文/新浪財經(jīng)意見領(lǐng)袖（微信公眾號kopleader）專欄作家 周浩

　　逃稅罪案件，不同于一般的刑事案件，因為刑事程序介入之前，行政處罰已經(jīng)前置，稅務機關(guān)已做調(diào)查核實，并出具了行政處罰決定。涉稅人員確實不宜以刑事羈押為一般原則。相反，逃稅罪案件中，刑事羈押應當成為例外性情形。

　　近日，“公眾人物崔永元微博手撕明星”事件，爆出明星“陰陽合同”涉稅問題，引發(fā)全社會關(guān)注。

　　一、九年前，偷稅罪就變了

　　2009年的《刑法修正案（七）》第3條對1997年《刑法》中的偷稅罪作了重大修改：一是，修正了第一款罪狀，偷稅罪變?yōu)樘佣愖铮欢牵鲈O了第四款刑罰阻卻事由。“兩高”《罪名補充規(guī)定（四）》將其解釋為：《刑法》第201條改為逃稅罪，取消偷稅罪罪名。

　　第一，從“偷”到“逃”，改變的是稅收理念。

　　法定犯是自然犯的對稱，是指行為并未違反社會與道德，只是違反了行政法規(guī)得規(guī)定，從而觸犯刑法。需要注意的是，在國家的不同時期，民眾對此的感情是不同的，犯罪的構(gòu)成要件也就會出現(xiàn)變化，逃稅罪正是如此。

　　從逃稅罪的變化來看，從“偷”到“逃”，看似只是改變了一個字，實際上背后改變的是一個國家的稅收理念。“偷”意味著國家稅金本就在國家手中，公民通過偷竊的手法減少了國家稅金，進而受到懲罰。與之不同的是，“逃”是指公民首先獲取了合法收入，國家則通過強力手段將繳納稅金作為公民的義務，公民應當繳納而不繳納，逃避繳納稅款，從而導致了國家稅金的減少。

　　第二，逃稅罪增加第四款，意味著逃稅不一定涉刑。

　　《刑法修正案（七）》增加的第四款規(guī)定，“有第一款行為，經(jīng)稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行

　　政處罰的，不予追究刑事責任”。

　　從這一條款的表述來看，該條款顯然是在納稅人已經(jīng)構(gòu)成逃稅罪的情況下，立法者基于刑事謙抑性的考慮，避免過分干涉經(jīng)濟稅收領(lǐng)域，給予逃稅者一個出路、一次豁免，即由稅務機關(guān)行政處理逃稅初犯后，不再啟動刑事追訴程序。

　　換言之，只要逃稅初犯受到了行政處罰，及時足額地履行納稅義務，繳納滯納金，便可以阻卻刑罰權(quán)的發(fā)動。從這個角度來看，逃稅罪第四款的性質(zhì)屬于刑罰阻卻事由。

　　二、逃稅罪第四款規(guī)定的理解

　　逃稅罪第四款規(guī)定，標志著逃稅者確實逃避繳納稅款的情況下，只要行政處罰前置，國家便可以不再發(fā)動刑罰權(quán)。具體理解，需要把握如下三點：

　　第一，逃稅罪第四款的啟動，需要納稅人滿足三個前提條件。

　　1．在稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款；2．繳納滯納金；3．已受到稅務機關(guān)行政處罰。這3個條件的意思是指，逃稅行為需由稅務機關(guān)首次處理，并且逃稅人受到行政處罰為前提。也即，在稅務機關(guān)作出處理決定之前，刑罰不應主動介入逃稅者的初犯行為。即使稅務機關(guān)存在不作為，刑罰也不得介入逃稅行為。

　　第二，納稅人在公安機關(guān)立案后再補繳應納稅款，繳納滯納金，接受行政處罰，公安機關(guān)是否應撤銷案件。

　　司法實踐中，有觀點認為，刑法對納稅人的寬大不是無限期的，應有權(quán)利行使期間。也有觀點認為，無論在何種階段只要補繳稅款，

　　都不應追究刑事責任。我們認為，第一種觀點具有合理性，原因在于，稅務機關(guān)作出行政處罰之后，逃稅人本人不接受行政處罰，仍舊遲遲不繳納稅款、滯納金的，公安機關(guān)便可以介入，逃稅者顯然已經(jīng)通過自己的行為言明其放棄了刑罰上的寬宥。

　　第三，逃稅罪第四款后半段尚有一個但書規(guī)定。

　　“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。但書規(guī)定，實際上是對阻卻刑罰的限制，即，逃稅者只需符合其中一種情況，便可以啟動刑罰權(quán)，一是曾受過刑事處罰，一是曾被給予了二次行政處罰。這里的二次行政處罰，不局限于需要滿足逃稅罪第1款規(guī)定的數(shù)額及比例，只需因涉逃稅行為受到稅務機關(guān)的二次處罰即可。

　　三、逃稅罪數(shù)額的認定

　　納稅人的逃稅數(shù)額，直接關(guān)涉逃稅罪的認定與否。《刑法》第201條第1款“逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額10%以上的”同時規(guī)定了逃稅罪的數(shù)額與比例。在此基礎(chǔ)上，《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進一步明確了應納稅額以及納稅期間。

　　第一，應納稅額包括不同稅種。

　　《解釋》第三條第二款規(guī)定“偷稅數(shù)額占應納稅額的百分比，是指一個納稅年度中的各稅種偷稅總額與該納稅年度應納稅總額的比例”。由此來看，刑法第201條規(guī)定的應納稅額，是指一個納稅年度內(nèi)各種稅種相加的應納稅總額，而不是所逃某個稅種的總額。也即，

　　逃稅人雖然在某個稅種上逃避繳納稅款，但是如與全部稅種相加的應納稅總額的比例未達到10%的，便不符合刑法第201條的規(guī)定。

　　第二，納稅期通常按照納稅年度計算

　　《解釋》第三條第二款規(guī)定，“偷稅數(shù)額占應納稅額的百分比，是指一個納稅年度中的各稅種偷稅總額與該納稅年度應納稅總額的比例。不按納稅年度確定納稅期的其他納稅人，偷稅數(shù)額占應納稅額的百分比，按照行為人最后一次偷稅行為發(fā)生之日前一年中各稅種偷稅總額與該年納稅總額的比例確定。納稅義務存續(xù)期間不足一個納稅年度的，偷稅數(shù)額占應納稅額的百分比，按照各稅種偷稅總額與實際發(fā)生納稅義務期間應當繳納稅款總額的比例確定”。由此可見，通常而言，應納稅額應當按照一個納稅年度計算。只有那些不按照納稅年度確定納稅期的情形，才采用其他方式計算期間。

　　四、逃稅罪涉案人員不宜羈押

　　聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：“等待審判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則”，即審前羈押是例外性規(guī)定。但是，我國司法實務中刑事羈押非常普遍。因此，修訂后的《刑事訴訟法》細化了逮捕條件，設立了羈押性必要審查制度。《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》的出臺對于羈押性必要審查作出了具體化規(guī)定。

　　具體到逃稅罪案件中，涉案人員不宜刑事羈押：

　　第一，逃稅罪羈押與產(chǎn)權(quán)保護政策相悖。

　　2016年11月4日， 中共中央、國務院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保

　　護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》要求切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護。2016年11月28日，最高人民法院及時出臺《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》和《關(guān)于依法妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件工作實施意見》，要求嚴格把握產(chǎn)權(quán)保護的司法政策，強調(diào)刑法的介入需要謙虛謹慎。

　　經(jīng)濟犯罪與產(chǎn)權(quán)保護，有著一定的張力，存在此消彼長的態(tài)勢。刑法謙抑性要求，以最小的支出，動用最少的刑罰，實現(xiàn)刑法的目的。出于保護產(chǎn)權(quán)的需要，刑法介入經(jīng)濟犯罪的謙虛謹慎，不只是出罪入罪方面的克制，還有刑事強制措施的適用同樣需要克制。在我國，刑事羈押動輒羈押2個月，一定條件下延長至3個月、5個月、7個月甚至是無限期的延長，這與經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域中的產(chǎn)權(quán)保護政策完全相悖。

　　第二，逃稅罪系不作為犯罪，刑事羈押不易于要求其履行義務。

　　不作為犯罪是指行為人負有實施某種積極行為的特定法律義務，并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨椤Ｌ佣愖锞褪侨绱耍罁?jù)稅法的規(guī)定，納稅人具有繳稅的義務，能夠履行卻以欺騙、隱瞞的方式逃避繳納稅款，拒不接受處罰決定。

　　既然如此，將涉稅人員羈押于看守所之中，致使其無法實現(xiàn)親力經(jīng)營產(chǎn)業(yè)，導致產(chǎn)業(yè)的衰敗，必然更加影響稅款的繳納，無益于國家稅收征管秩序的保護。

　　第三，逃稅罪案件通常符合變更強制措施的情形。

　　《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》第十七條規(guī)定，經(jīng)羈押必要性審查，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，應當向辦案機關(guān)提出釋放或者變更強制措施的建議：（一）案件證據(jù)發(fā)生重大變化，沒有證據(jù)證明有犯罪事實或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；（二）案件事實或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處拘役、管制、獨立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的；（三）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；（四）案件事實基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的。

　　逃稅罪案件，不同于一般的刑事案件，因為刑事程序介入之前，行政處罰已經(jīng)前置，稅務機關(guān)已做調(diào)查核實，并出具了行政處罰決定。在這種情況下，逃稅罪案件的事實基本查清、證據(jù)已然收集固定。

　　因此，涉稅人員確實不宜以刑事羈押為一般原則。相反，逃稅罪案件中，刑事羈押應當成為例外性情形。

　　(本文作者介紹：執(zhí)業(yè)于北京市煒衡律師事務所，聚焦于互聯(lián)網(wǎng)金融方面的刑事風險。)