文/新浪財經(jīng)意見領(lǐng)袖專欄作家 肖颯

　　網(wǎng)傳最高法給廣東省高院的《關(guān)于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復(fù)》自在坊間傳播以來，金融、法律領(lǐng)域的多位資深從業(yè)者與颯姐私信談自己的觀點(diǎn)，甚至有朋友將颯姐2020年在杭州某論壇用的PPT找了出來，當(dāng)然還有法律圈的非訴律師做了詳細(xì)的法律匯編和梳理，以證明小貸公司并非真正意義上的金融機(jī)構(gòu)。感謝大家愿意與俺探討這一話題，今天颯姐簡單回應(yīng)一下，畢竟年底案子多，真心忙。

　　第一

　　小貸公司因身份問題，受過委屈

　　在媒體老友的提醒下，颯姐發(fā)現(xiàn)了最高院給廣東省高院的這個批示，第一時間寫了一篇《媳婦熬成婆，小貸終確認(rèn)金融機(jī)構(gòu)身份》，由于發(fā)布快，受到財經(jīng)媒體的喜愛。其實(shí)，颯姐有私心，在這些年參與立法立規(guī)的過程中，經(jīng)常與處長們和教授們打交道，公開或私下場合，都有個別朋友表達(dá)了對小貸公司卑賤出身的“有色眼鏡”。地方上批的+以民間資本為主+沒有正式金融機(jī)構(gòu)身份，讓小貸公司在法律法規(guī)醞釀之初就不被重視。甚至有人斷言，LPR4倍之后，小貸會繼P2P網(wǎng)貸之后湮沒在歷史塵埃里。

　　作者走訪了幾個省市的小貸協(xié)會，與小貸行業(yè)的從業(yè)者促膝長談，我發(fā)現(xiàn)他們真的在促進(jìn)地方毛細(xì)血管輸血方面做出了貢獻(xiàn)。對于扶植地方企業(yè)，解決企業(yè)燃眉之急還是有正面作用的，不宜“一刀切”。倘若真的要按照民間借貸法律關(guān)系繼續(xù)對待小貸行業(yè)，從成本角度看，這個行業(yè)大多數(shù)小貸公司真的會死。鑒于此，颯姐確實(shí)在不同場合，官方或民間都在為小貸行業(yè)說話，力爭給這個行業(yè)一點(diǎn)空間，幸而發(fā)現(xiàn)最高法的批復(fù)，如獲至寶，積極給小貸坐實(shí)金融機(jī)構(gòu)身份。

　　第二

　　小貸是否為金融機(jī)構(gòu)的判斷，應(yīng)考慮市場主體之真實(shí)訴求

　　坐而論道，不如到實(shí)踐里來，看看刑事司法領(lǐng)域、民事司法領(lǐng)域?qū)τ谛≠J公司的法律定位到底是什么。

　　有位金融學(xué)博士找颯姐探討，提及2020年作者在杭州某論壇對小貸公司的判斷，沒錯，我當(dāng)時的觀點(diǎn)是：司法實(shí)踐中，無論刑事還是民事都沒把小貸公司當(dāng)成金融機(jī)構(gòu)，還是當(dāng)做民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行保護(hù)。因此，小貸行業(yè)提出的“我們不一樣”，應(yīng)該改為“我們都一樣”。我講的是實(shí)話，彼時確實(shí)司法機(jī)關(guān)就是認(rèn)為：小貸公司的借貸關(guān)系按照民間借貸來處理，雖然這個觀點(diǎn)是值得商榷的（最終也真的被網(wǎng)傳的新批復(fù)給“商榷”了）。

　　對于法律專業(yè)之外的朋友，總有個誤解，一個名詞在法律上的外延是保持一致的。其實(shí)，法律是有細(xì)分領(lǐng)域+分位階的，相同的詞匯在不同位階和部門法里的內(nèi)涵和外延不一樣。舉個例子，用“賣淫”舉例，在《治安管理處罰法》中的理解和《刑法》中的理解不一樣，有興趣的讀者可以找到柏浪濤教授的音頻聽一聽，他的解釋更為生動有趣。也就是說，在不同部門法之間，對同一名詞的認(rèn)識是不同的，而這個不同是被允許的，因?yàn)槊總€法的目的不同，規(guī)制的角度不同，實(shí)現(xiàn)的功能不同。就像“組織”這個詞，在不同語境下，不同文件里，不同社會生活里，內(nèi)涵和外延是不同的。

　　颯姐認(rèn)為，對于小貸公司是否被定性為金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)考慮市場主體的真實(shí)訴求，這不僅需要立法學(xué)知識，也需要解釋學(xué)知識，還需要平衡的智慧，不應(yīng)刻舟求劍。

　　第三

　　法律對金融機(jī)構(gòu)的特殊保護(hù)

　　誠然，翻開現(xiàn)行法律，我們會找到很多對金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)性規(guī)定，從刑法到行政法到民商法，這是現(xiàn)實(shí)，無需回避。

　　曾幾何時，信用卡詐騙罪成了各家銀行信用卡中心催賬的“法律技術(shù)”，被司法機(jī)關(guān)識破后，目前該罪名發(fā)案率驟然下降。還有違規(guī)設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的犯罪及行政處罰，也是相當(dāng)嚴(yán)苛。騙取金融機(jī)構(gòu)資金，還會享受特殊罪名的對待。應(yīng)該說，我國法律對于金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)是多方位的，相對充分，而對民間借貸主體的刑法保護(hù)相對薄弱，最終在2020年8月20日將非法民間放貸認(rèn)定成非法經(jīng)營罪。

　　如上情況間接導(dǎo)致的結(jié)果是：小貸行業(yè)等7類地方金融組織，相較于銀行類金融組織而言，幾乎沒有較大競爭優(yōu)勢，只在垂直細(xì)分領(lǐng)域在本縣城本城市內(nèi)找機(jī)會（當(dāng)然，地方金融組織就是要服務(wù)地方經(jīng)濟(jì)，這也無可厚非）。同時，我們也看到了網(wǎng)絡(luò)小貸的興起，但其背景復(fù)雜，颯姐不做探討。

　　法律是上層建筑，是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。我們希望小貸行業(yè)等7類地方金融組織被司法上接受為“金融機(jī)構(gòu)”后，結(jié)合《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》對于金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定，能夠讓小貸行業(yè)等與其他金融機(jī)構(gòu)縮小因身份問題帶來的差距，更好地為地方金融行業(yè)做貢獻(xiàn)。

　　寫在最后

　　WINTER

　　我知道讀者朋友很想知道到底什么情形下應(yīng)當(dāng)把小貸公司看成金融機(jī)構(gòu)，要素是什么，標(biāo)準(zhǔn)是什么。說實(shí)話，颯姐認(rèn)為這個結(jié)果是動態(tài)的，不精確的，但法律是成體系的，牽一發(fā)而動全身，需要平衡的智慧，也要考慮各方反彈的力量，現(xiàn)有信息不足以支撐颯姐給出結(jié)論。我只能說，在證據(jù)、法條解釋、法律政策的多重作用下，通過每個鮮活的案例，也許我們能夠得到很多判決結(jié)果，再把這些結(jié)果歸納總結(jié)，科學(xué)分析，吸納到新的司法解釋或立法中來，在實(shí)踐中尋求真知。

　　如上，明天見！！

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，兼任北京市網(wǎng)貸協(xié)會法律顧問，主要從事互聯(lián)網(wǎng)金融法律工作。)