文/新浪財經(jīng)意見領(lǐng)袖專欄作家 肖颯
負責任地說:“不是所有P2P都叫非法集資”。長期以來,司法實務(wù)界和互金圈內(nèi)都有一種所謂的“通識”,P2P網(wǎng)貸平臺只要還不起錢,就有社會危害性,就幾乎100%涉嫌非法吸收公眾存款罪,資金鏈緊張后還敢再吸收資金的,則涉嫌集資詐騙罪。
然而,我們必須實事求是地對待網(wǎng)貸平臺,不可以成敗論英雄,一副“敗者寇”的頹模樣。颯姐研讀了部分無罪案例,結(jié)合辦案經(jīng)驗,對于網(wǎng)貸平臺及工作人員給一些建議,僅供參考,望大家平安。
參考要點
1
是否超出金融信息中介公司的性質(zhì)
是信息中介還是信用中介,是辦案機關(guān)比較關(guān)注的核心。重點會考察兩個點:一是資金池;二是虛假標。
資金池,圈里人都懂,明暗資金池都涵蓋其中;虛假標就更簡單,有無真實借款人,借款用途等,還是自融等。若超越信息中介,已成為信用中介,則非吸罪名很難擺脫。
2
《商業(yè)銀行法》的應(yīng)用
刑法第176條非法吸收公眾存款罪,要求“非法性”,而2010年最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確了非吸違反的是國家金融管理法規(guī),而這個法規(guī)就是《商業(yè)銀行法》第11條:
未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。
開庭時,律師們總是對該金融管理法規(guī)默不作聲,颯姐認為必須把銀行存款與P2P民間借貸信息撮合區(qū)分開來,存款有匯集為Bank資金池的題中之意,而網(wǎng)貸沒有留下資金歸為己有,而是只提供外圍服務(wù)。因此,外表類似存款,但實質(zhì)上不是“存款”則不能說企業(yè)行為已經(jīng)突破了商業(yè)銀行法的限制,根據(jù)法秩序統(tǒng)一原則,也就不構(gòu)成犯罪。
3
第三方支付時期的歷史問題。
銀行存管之前,網(wǎng)貸平臺有一段由第三方支付平臺托管的時代,有些辦案機關(guān)認為,第三方支付托管的資金也不合規(guī),屬于暗資金池,平臺構(gòu)成非吸。
但我們看到,北京朝陽區(qū)的檢方對于網(wǎng)貸平臺通過第三方支付平臺對資金進行管理,并采用技術(shù)手段避免資金池被侵占或挪用風險的,即便在募集期或還本付息等過程中客觀存在資金池,也不宜按照非法吸收公眾存款罪處理。
4
利誘性的判斷,應(yīng)實事求是。
有些辦案機關(guān)認為,只要合同上寫著利息年化XX,或網(wǎng)頁宣傳為預(yù)期收益率如何,即構(gòu)成利誘性。且慢,僅有出借人和借款人借貸合同或與平臺之三方合同約定利息+期限,不能認定為P2P公司自身做出了承諾。
當然,這里要排除網(wǎng)貸平臺自融或變相自融的情形,如果借款方本身就是P2P及其關(guān)聯(lián)公司,只要合同約定利息即滿足利誘性要求。
5
期限錯配,滿足“非法性”要件。
單純資金錯配,不違規(guī)更不構(gòu)成犯罪。期限錯配,一般被認定為非法。
6
高管、員工要不要退工資。
若公司相應(yīng)人員已涉及非法吸收公眾存款罪,在證據(jù)確鑿基礎(chǔ)上,高管和員工最好的出路就是“認罪認罰”。因此,退回“非法所得”是必選動作。主犯、高管等需要補整個項目的窟窿;銷售、宣傳崗位,退賠數(shù)額也要高于全部非法所得;底層員工起碼退回全部非法所得(工資+提成);勞務(wù)性、事務(wù)性工作,退賠非法所得。
不要問颯姐為啥,要想取保候?qū)徎驈妮p、減輕處理,退賠是必須的。這里會與認罪認罰相結(jié)合,若已羈押,請務(wù)必與辯護律師協(xié)商認罪認罰的策略和步驟,普通員工爭取緩刑的機會。
7
不起訴、無罪的重要因素:錢款還清+獲得諒解。
不要笑,現(xiàn)實中真的有案例,絕大多數(shù)投資人錢款已還清,且獲得諒解。比較容易達到的是,按照地方互金協(xié)會的要求,在系統(tǒng)上有相應(yīng)比例的出借人同意某種退出方案。
經(jīng)偵一般會給2年左右時間,允許平臺實控人等繼續(xù)催債。若不能按照退出方案及時給出借人支付資金,失約2-3次之后,可能會正式立案或由只立案不抓人轉(zhuǎn)為即刻抓人。
8
缺乏違法性認識。
互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者,特別是在早期并不了解公司的經(jīng)營模式是否合法,因此,背景為計算機等專業(yè)的員工若辯稱“不知道行為是違法的”是有一定道理的。
9
對構(gòu)成要件,辦案機關(guān)“實質(zhì)解釋”。
司法實踐中,以打擊犯罪為己任是很多辦案人員秉承多年的理念,因此,在金融監(jiān)管“穿透式監(jiān)管”的基礎(chǔ)上,辦案機關(guān)絕大多數(shù)都會采用“實質(zhì)解釋”,從而擴大刑法打擊圈。
作為辯護律師,颯姐的態(tài)度截然相反,我認定必須按照罪行法定原則,從文義解釋出發(fā),就事論事,不得過度解讀法條,為創(chuàng)新留有空間。
一年一度,又到了一個關(guān)鍵時刻,請幸存或殘存的網(wǎng)貸從業(yè)者,務(wù)必做好法律知識儲備,了解法律流程,備好法律急救包,從容面對風暴。
還是那句話:不是所有的P2P都是非法集資,不能以賠了錢就要判刑的思路看待曾經(jīng)在歷史上濃墨重彩的一筆。也許,幾十年過去了,人們會重新復盤和反思,懇請諸位抬高一厘米,拜謝!
(本文作者介紹:北京大成律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師,兼任北京市網(wǎng)貸協(xié)會法律顧問,主要從事互聯(lián)網(wǎng)金融法律工作。)
責任編輯:陳鑫
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