文/新浪財(cái)經(jīng)意見(jiàn)領(lǐng)袖專欄作家 肖颯

　　后疫情時(shí)代，大家日子都不好過(guò)，幾乎各行各業(yè)都開(kāi)展了線上服務(wù)和零售，為了吸引更多客戶，發(fā)展其“會(huì)員制”給予會(huì)員激勵(lì)，讓會(huì)員帶動(dòng)更多人參與銷售，直播帶貨中甚至也出現(xiàn)了賣會(huì)員資格的情形。

　　由于我國(guó)對(duì)于銷售方式并非完全放任自流，對(duì)于金字塔式的傳銷活動(dòng)應(yīng)取締，但是對(duì)于傳銷活動(dòng)中，詐騙型傳銷的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者將面臨五年刑期，而對(duì)于什么是“詐騙型傳銷”實(shí)際上司法和學(xué)界爭(zhēng)議巨大，因此，在會(huì)員激勵(lì)方面必須提前做刑事合規(guī)安排，否則將面臨身陷囹圄的尷尬境地。

　　文章脈絡(luò)：

　　1． 會(huì)員激勵(lì)，刑事合規(guī)要點(diǎn)

　　2． “騙取財(cái)物”的不同理解；

　　3． 立法空白的深刻寓意。

　　會(huì)員激勵(lì)，刑事合規(guī)要點(diǎn)

　　1 

　　把銷售、推廣的商品和服務(wù)，做實(shí)。

　　商品和服務(wù)首先要合法，區(qū)塊鏈項(xiàng)目方發(fā)幣（ICO）在我國(guó)屬于非法公開(kāi)融資行為，再怎么說(shuō)自己的后續(xù)應(yīng)用如何有前景，沒(méi)有合法性就“歸零”。請(qǐng)法務(wù)老友首先確認(rèn)自己公司所銷售和推廣的產(chǎn)品或服務(wù)，自身在我國(guó)內(nèi)地是合法的。

　　第二步就是要確認(rèn)物有所值，即商品或服務(wù)到底是否值錢，值多少錢。實(shí)踐中，售賣玉鐲等玉制品往往以次充好，或B貨頂替A貨，這就容易被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為涉嫌犯罪，因此，無(wú)論是銷售也好，推廣也罷，務(wù)必本著誠(chéng)信原則，東西要合法且有相應(yīng)價(jià)值。

　　2 

　　評(píng)估商業(yè)邏輯的合規(guī)性。

　　咱們首先確保了商品或服務(wù)的合法性和真實(shí)性，然后對(duì)于商業(yè)邏輯要有基本合規(guī)判斷。會(huì)員介紹后續(xù)會(huì)員加盟，到底是為了購(gòu)買服務(wù)和商品本身，還是為了賺“拉人頭”的提成或項(xiàng)目方許諾的利潤(rùn)，還是有區(qū)別的。

　　以蟻力神為例，螞蟻也是真的，喂養(yǎng)行為也存在，但無(wú)論買家還是賣家心知肚明，螞蟻只是幌子，承諾的固定收益才是人們趨之若鶩的核心動(dòng)力。微商會(huì)員同理，成為會(huì)員到底是為了自己買東西更優(yōu)惠，還是為了博取一個(gè)拉人頭的資格，這里的深意是不同的。

　　法務(wù)朋友，請(qǐng)一定注意，不要屈服于老板的淫威，在刑法紅線上寸步不讓，不可抱有僥幸心理，盡職盡責(zé)將法律風(fēng)險(xiǎn)提出來(lái)，并留下證據(jù)，防止事后當(dāng)成共同正犯一并處理。

　　3 

　　“30+3”模式，風(fēng)險(xiǎn)巨大。

　　根據(jù)組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪司法解釋，參與人員30人以上，層級(jí)3級(jí)以上（含本數(shù)）則會(huì)導(dǎo)致整個(gè)商業(yè)模式涉嫌犯罪。實(shí)踐中，參與人員幾乎不可能控制在30人之內(nèi)，但層級(jí)問(wèn)題可以做合規(guī)處理，即2級(jí)。若會(huì)員1+其介紹的會(huì)員2，會(huì)員1對(duì)會(huì)員2的會(huì)員資格或消費(fèi)有提成，是合規(guī)的。

　　也就是說(shuō)，“30+3”模式中，只要不符合其中一個(gè)要件即無(wú)罪，要么不足30人；要么不足3層級(jí)。

　　4 

　　單純的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬傳銷，只是違法并不犯罪。

　　以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績(jī)作為計(jì)酬依據(jù)的，單純的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)，不作犯罪處理。但是，以團(tuán)隊(duì)計(jì)酬為幌子，實(shí)質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動(dòng)，刑法出手。

　　也就是說(shuō)，不能以發(fā)展下線的人數(shù)為計(jì)酬和返利依據(jù)（不以拉人頭為計(jì)酬依據(jù)），除此之外，保險(xiǎn)行業(yè)常見(jiàn)的“大團(tuán)隊(duì)銷售”模式，并不是刑法打擊對(duì)象。

　　5 

　　保障會(huì)員知情權(quán)。

　　在網(wǎng)站和線下宣傳時(shí)，必須給全體參與者將產(chǎn)品和商用模式講清楚，設(shè)置醒目的標(biāo)識(shí)提示擬加盟會(huì)員項(xiàng)目的真實(shí)情況、商業(yè)模式的運(yùn)作方式。最好是彈窗出一個(gè)選擇項(xiàng)，停頓20秒左右，讓擬加盟會(huì)員能夠充分了解，并認(rèn)可。

　　雖然刑法第224條之一組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，提到“參與傳銷活動(dòng)人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財(cái)物的認(rèn)定”，但是，我們一定要謹(jǐn)防另一個(gè)重罪“集資詐騙罪”，倘若會(huì)員眾口鑠金認(rèn)為自己被騙，那么，公司行為性質(zhì)就不是簡(jiǎn)單的擾亂市場(chǎng)秩序了，就復(fù)合了侵害老百姓錢袋子的罪行。因此，保障會(huì)員等參與者的“知情權(quán)”很重要。

　　6 

　　其他合規(guī)措施。

　　颯姐團(tuán)隊(duì)的律師一直耳提面命，埋怨颯姐總是將我們的法律成果和商業(yè)秘密貢獻(xiàn)給法律同行，因而少了業(yè)務(wù)。哈哈，世界上那么大，要是躲進(jìn)螃蟹殼里就沒(méi)有意思了。其他合規(guī)措施主要是再根據(jù)監(jiān)管部門也就是“省工商局公平交易局”的相關(guān)監(jiān)管意見(jiàn)進(jìn)行規(guī)制了，畢竟取締和罰款也讓人撓頭。

　　立法空白，放人一馬

　　遙想當(dāng)年剛考上法學(xué)院，曾暗暗發(fā)誓要抓緊世間一切壞人，讓世道清明，人心安穩(wěn)。直到讀了些書，有了些閱歷，才知道自己的幼稚和局限。水至清則無(wú)魚，社會(huì)也不可能少了那些齷齪和蠅營(yíng)狗茍。

　　幾十年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)生了巨大變化，對(duì)于創(chuàng)新商業(yè)模式的寬容也是有目共睹的。因而，對(duì)于輕微的“失范行為”（涂爾干社會(huì)失范理論），我國(guó)法律是容忍的。這表現(xiàn)在立法方面，正如本文關(guān)注的“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”，我們翻開(kāi)刑法典第224條之一。

　　組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　請(qǐng)注意，組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪有一個(gè)關(guān)鍵的限定條件“騙取財(cái)物”，也就是一種“立法空白”，立法者給市場(chǎng)行為留有空間（周光權(quán)教授觀點(diǎn)）。傳銷活動(dòng)分為兩類：可謂原始型傳銷，其傳銷是商品，以銷售商品的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)；另一類可謂詐騙型傳銷，并不是真正傳銷商品，只是以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)。本罪的傳銷活動(dòng)，是指后一種傳銷活動(dòng)。原始商品傳銷，不構(gòu)成本罪（張明楷教授觀點(diǎn)）。

　　騙取財(cái)物，不同理解

　　誠(chéng)然，一線辦案?jìng)刹閱T也許不同意颯姐認(rèn)可的觀點(diǎn)，即僅詐騙型傳銷才構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

　　確實(shí)，司法實(shí)踐中，有人認(rèn)為“騙取財(cái)物”并不是組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的要素，有的人認(rèn)為騙取財(cái)物不是傳銷的唯一目的，不能將本罪的目的僅限于詐騙財(cái)物，這些觀點(diǎn)無(wú)視立法者的意圖，肆意擴(kuò)大打擊圈，不利于罪刑法定原則的維護(hù)。

　　2013年11月《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱意見(jiàn)），“傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者采取編造、歪曲國(guó)家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營(yíng)、投資、服務(wù)項(xiàng)目及盈利前景，掩飾計(jì)酬、返利真實(shí)來(lái)源或者其他欺詐手段，事實(shí)刑法第224條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷活動(dòng)人員繳納的費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)的費(fèi)用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為騙取財(cái)物。參與傳銷活動(dòng)人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財(cái)物的認(rèn)定”。

　　司法解釋確實(shí)給了學(xué)理解釋當(dāng)頭一棒，颯姐總結(jié)張明楷老師的反擊觀點(diǎn)：

　　1．意見(jiàn)只說(shuō)明了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定詐騙財(cái)物的部分情形，沒(méi)有界定“騙取財(cái)物”的性質(zhì)與外延。也就是說(shuō)，意見(jiàn)中并未給“騙取財(cái)物”下一個(gè)周延的概念，只是列舉了其中常見(jiàn)的情形；

　　2． 從立法解釋講，《關(guān)于<刑法修正案（七）草案的說(shuō)明>》指出：“當(dāng)前以拉人頭、收取入門費(fèi)等方式組織傳銷的違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序．．．．”，其宗旨是處罰“傳銷組織承諾或支付給參加者的回報(bào)，來(lái)自后續(xù)參加者的入門費(fèi)，由于參加者不可能無(wú)限量增加，因此，資金鏈必然斷裂，最底層的參加者，必然受害”，這就具有騙取財(cái)物的性質(zhì)了。

　　寫在最后

　　司法解釋中對(duì)于“騙取財(cái)物”的認(rèn)定，確實(shí)容易被理解為只要是使用欺詐手段+從參與者繳納費(fèi)用中非法獲利=騙取財(cái)物。實(shí)踐中，也確實(shí)出現(xiàn)了一批被誤判的案件。

　　筆者堅(jiān)定地支持張明楷老師的觀點(diǎn)，必須堅(jiān)持罪行法定原則，既然立法者都想放一部分銷售者、經(jīng)營(yíng)者一馬，何必要秉承“抓緊世間壞人”的所謂“公心”來(lái)制造“水至清則無(wú)魚”的尷尬局面呢。

　　經(jīng)濟(jì)犯罪本身就是社會(huì)發(fā)展的代價(jià)，此一時(shí)彼一時(shí)，放過(guò)一些有低度或中度社會(huì)危害性的行為，對(duì)于整個(gè)社會(huì)發(fā)展和運(yùn)行不一定是壞事，也許是催生創(chuàng)新和新商業(yè)模式的一種嘗試。試錯(cuò)的成本不宜過(guò)高，否則社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展將掣肘。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，兼任北京市網(wǎng)貸協(xié)會(huì)法律顧問(wèn)，主要從事互聯(lián)網(wǎng)金融法律工作。)