作者：游云庭

　　據媒體報道，《堡壘之夜》游戲的開發商Epic Games在與谷歌在美國法院的反壟斷訴訟中獲得了重要的勝利。陪審團一致裁定，谷歌在Google Play應用商店和應用內支付服務(Google Play Billing)市場具有壟斷地位，并濫用這種地位對Epic Games造成了損害。谷歌已經表示將對此案上訴。

　　案情不復雜，Google Play應用商店內下載的游戲應用，用戶付費時谷歌會收取30%的分成費，而Epic的《堡壘之夜》游戲故意繞過了谷歌的計費系統，允許客戶直接通過應用內購買。谷歌隨即在Google Play商店下架了《堡壘之夜》，Epic則提起訴訟，認為谷歌涉嫌壟斷，要求法院認定谷歌濫用市場支配地位。

　　有意思的是，案情類似的Epic Games訴蘋果公司在AppStore濫用市場支配地位的案件中（也是Epic的《堡壘之夜》繞開繞過了蘋果的計費系統，允許客戶直接通過應用內購買，然后被下架，然后Epic起訴了蘋果公司），蘋果目前初審勝訴。實際上，在自建應用商店問題上，谷歌比蘋果寬松，安裝谷歌Android操作系統的手機，用戶可以安裝第三方應用商店，而蘋果手機卻禁止用戶安裝，谷歌Android操作系統的手機還可以安裝非Google Play應用商店的應用，蘋果手機也不行。

　　筆者個人認為，更開放的那個公司被打擊的更重，可能和兩個案件有一個重大區別有關：谷歌自作聰明，在長1300多天的時間里銷毀，或者說故意不保存其與案件相關的全部公司內部聊天記錄證據，而蘋果公司的案件沒有這個情況。筆者查閱資料時找到美國司法部和多個州起訴谷歌斥巨資向手機制造商購買瀏覽器默認搜索引擎涉嫌壟斷案件的備忘錄，該文件要求制裁谷歌在該案中銷毀文件的行為，其中也詳細記錄了與之有關的Epic訴谷歌案中谷歌銷毀證據的情況，今天就給大家介紹一下。還會討論，如果在中國，反壟斷案銷毀證據會被怎么罰？

　　一、谷歌多年前設計了聊天記錄次日刪除的功能

　　谷歌為其"Hangouts"聊天工具設計了"次日刪除"功能，谷歌使用自己的軟件進行書面通信，包括聊天。這樣員工就可以管理他們對話的隱私，在關閉歷史記錄的情況下創建的聊天記錄通常會在創建 24 小時后被谷歌銷毀。

　　但本案中的谷歌負有證據保管義務的人--包括可能的庭審證人，故意在歷史記錄被設置為"關閉“的情況下，通過"Hangouts"聊天平臺進行了實質性的敏感業務討論。而且谷歌知道其員工使用“次日刪除“功能來避免留下討論痕跡。2019 年 7月，該公司在一份發布文件中得出結論:"用戶經常將......就更有可能討論敏感信息"。事實上，作為谷歌"用心溝通"計劃的一部分，谷歌對員工進行了關于發送“次日刪除”聊天的好處的培訓。一份培訓文件解釋說，"次日刪除“聊天"比發送電子郵件更有效而且“不會像電子郵件那樣被谷歌保留”。

　　筆者認為，工作的內容，默認應該是保留的，比如大家用和"Hangouts"功能類似的飛書、釘釘時，設置不保留聊天記錄是難以想象的，可以說，這個功能設置初始，就存在合理性瑕疵。

　　二、訴訟初期谷歌隱瞞了聊天記錄次日刪除的功能

　　美國司法部和各州認為：谷歌保存文件的義務始于其合理預期訴訟之時。根據該公司的特權日志，早在2019年5月，谷歌就開始保留“與司法部正在進行的調查有關的”材料。隨后，美國司法部及各起訴州于2019年8月30日向谷歌發出了第一份《民事調查要求》(CID) ，并于 2019年10月發出了兩份后續《民事調查要求》和《電子存儲信息調查表》("ESI調查表)。調查表將《電子存儲信息調查表》定義為“指《聯邦民事訴訟規則》中使用的電子存儲信息”。 

　　谷歌于 2019年11月20日回復了《電子存儲信息調查表》調查卷，稱其有兩項與文件保留有關的主要書面政策，這些政策規定了電子郵件、一般文件、法律保留和其他主題的保留，分別作為附件A和附件B。但谷歌在問卷答復中沒有提及或附上任何其他文件保留政策，包括本案中銷毀聊天記錄的內容。谷歌稱其已采取法律措施，文件(包括版本歷史)將從收集日期起保存。擱置通知還指示保管人保存相關文檔。

　　但本訴訟中涉及證據保管人的實例表明，多年來，谷歌員工有意將對話從電子郵件轉向聊天，有時還明確要求保持歷史記錄關閉。(2021年7月 27 日，可能的庭審證人 Ana Kartasheva 和 Jim Kolotouros 之間的電子郵件:"我們應該現場聊天，這樣你就可以獲得歷史記錄，最好不要放在電子郵件中。"); (2019 年5 月與唐-哈里森的圓桌早餐，評論:"由于這是一個敏感話題，我更喜歡離線討論或通過掛機討論。")。

　　對谷歌的反壟斷訴訟雖然是美國司法部提起的，但本案理論上還是更像我國的民事訴訟，而不是行政調查，與美國的程序相比，我國《反壟斷法》賦予了行政機關更大的權力，我國《反壟斷法》第四十七條規定，在向反壟斷執法機構主要負責人書面報告，并經批準后，反壟斷執法機構可以查閱、復制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據等文件、資料。本案中的hangouts的聊天記錄，應該就屬于電子數據等文件、資料。

　　如果谷歌在中國，如果要隱瞞聊天記錄次日刪除的功能，法律后果會非常嚴重，《反壟斷法》第六十二條規定，對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，由反壟斷執法機構責令改正，對單位處上一年度銷售額百分之一以下的罰款……筆者查了下，谷歌2022年的營收是2828億美元，所以如果在中國，這個事情最高可以罰款28.28億美元。

　　三、谷歌發布書面政策，要求24小時后銷毀歷史聊天記錄

　　美國司法部及各起訴州與谷歌就材料的保存和收集問題進行了商討，但谷歌的通信一再掩蓋了谷歌繼續銷毀員工聊天記錄的事實。雖然谷歌銷毀歷史聊天記錄已有多年，但在2020年10月提起本案時，該公司并沒有專門針對聊天記錄的文件保留政策。谷歌在2020年11月之前沒有獨立的書面聊天記錄保留政策。但在2020年11月，谷歌制定了一項書面政策，要求在24小時后銷毀歷史聊天記錄。該文件解釋說，谷歌之前的政策規定，當信息歷史記錄設置為關閉時，默認刪除時間為 24 小時:在今天的谷歌，每個人都默認關閉了歷史記錄”。

　　2020 年 11 月的政策解釋說，員工可以更改默認歷史記錄。同上。2022年2月，谷歌修改了這一聊天記錄保留政策，刪除了任何關于個人可以更改其默認聊天記錄保留設置的內容。盡管谷歌承諾補充其答復，但谷歌隱瞞了其新的聊天記錄銷毀政策。直到2023年1月，谷歌才向美國司法部及各起訴州提供這一新的書面政策。

　　四、訴訟中期，谷歌從否認到松口

　　在整個事實調查過程中(2020年12月至2022年5月) ，谷歌多次向美國司法部及各起訴州保證該公司正在以2019年11月開始的方式保存和收集聊天記錄，即沒有指出保存或收集聊天記錄的任何限制。

　　例如，2021年4月，谷歌確認“它正在從與司法部扣押證據前調查期間相同的保管數據源中制作回應文件"。幾個月后，谷歌寫道:“我們重申，我們正在收集和搜索Google這是我們用于收集電子郵件的相同流程的一部分。在2021年與谷歌律師會面后，美國司法部及各起訴州律師記錄了美國司法部及各起訴州的理解"。

　　同樣，在 2022 年 3 月，美國司法部及各起訴州對谷歌出示聊天記錄提出質疑，指出盡管“谷歌員工經常使用即時通訊來溝通與本案相關的事宜”，但該公司似乎只出示了幾百條聊天記錄。對此，谷歌再次向美國司法部及各起訴州保證，該公司已經遵循了雙方“商定的審查程序”。谷歌從未提及其每24小時刪除聊天記錄的政策。

　　但在Epic訴谷歌一案中，Epic就谷歌銷毀聊天記錄提出制裁動議。2022 年11月案情陳述結束后，法院下令就”谷歌電子聊天數據的披露爭議“舉行聽證會。聽證會于2023年1月舉行。在2022年11月23日的一封信中，美國司法部及各起訴州要求谷歌提供有關訴訟保留和聊天記錄保存政策的信息。

　　美國司法部及各起訴州于2022年12月5日再次寫信。谷歌再次拒絕回應。2023年1月11日，在就谷歌的保留政策進行會談后，谷歌才首次承認“次日刪除。“聊天記錄會在 24小時內自動刪除: 所有未列入記錄的聊天記錄都會在24 小時內被刪除，并且不會因法律保留而自動保留，但是，列入記錄的聊天記錄 (根據聊天記錄的類型，通常有30天或18個月的保留期)會自動為法律規定的證據保管人保留。

　　五、Epic案的證據聽證會揭示了文件銷毀問題

　　2023 年1月 12 日，Epic就谷歌破壞證據的行為舉行了證據聽證會。Epic訴訟程序顯示，至少有九名證據保管人與本案重疊，每名證據保管人都是潛在的審判證人。谷歌在Epic 案證據聽證會上提供的文件和證詞顯示:

　　谷歌的聊天記錄保留政策是，如果歷史記錄處于關閉狀態，則保留聊天記錄 24 小時。對于大多數類別的聊天記錄，谷歌將聊天記錄的默認保留歷史設置為“關閉"。員工們都知道，"次日刪除“聊天記錄將在24小時后被不可逆轉地銷毀。谷歌有“技術能力將歷史記錄打開設置為所有被法律擱置的員工的默認設置"，但卻沒有這樣做。打開聊天記錄后，"它只適用于設置更改后發送的信息的24小時后"。

　　在Epic聽證會結束時，多納托法官指出:(1)谷歌的聊天功能實際上可能包含相關證據;(2)谷歌沒有系統地保存這些聊天記錄，而是讓收到扣留通知的每個人自行決定是否保存聊天記錄;(3) 谷歌從未對聊天記錄進行監控，以確定相關證據是否可能丟失。多納托法官命令谷歌向原告提供更多信息。對此，谷歌承認，在過去五年的訴訟中，谷歌從未通過打開聊天記錄來保存相關個人的所有聊天記錄。

　　在Epic的結案陳詞中，多納托法官說:我們已經看到了所有的證據:"我們已經看到了所有的證據谷歌培訓和其他文件都在說: 嘿，如果是敏感信息，你可能想使用聊天工具。對于任何客觀理性的律師來說，聊天工具可能包含相關證據，這一點顯而易見....."。

　　六、谷歌被迫提供銷毀證據的政策

　　2023 年 1月 30 日，谷歌首次向美國司法部及各起訴州提供了該公司當前和以前版本的聊天記錄保留政策。該公司還提供了Epic案中雙方未經編輯的銷毀簡報版本。

　　這些文件包括公開文件之外的新文件，顯示谷歌員工通過保持歷史聊天記錄來屏蔽敏感對話。然而，谷歌仍拒絕提供其訴訟文件。2023年2月7日，經過又一次會面和協商，谷歌最終同意在 2023年2月8日下班前停止自動刪除歷史聊天記錄;但這一日期后來被推遲到 2023年2月9日。

　　美國司法部及各起訴州認為：谷歌在保存《電子存儲信息調查表》方面的過錯處處可見其精心策劃的決定:為歷史記錄關閉的聊天記錄創建24小時自動刪除功能，將許多聊天記錄設置為歷史記錄關閉默認設置，以及在面臨預期訴訟和持續訴訟的情況下保持自動刪除功能。事實上，在原告提起本案訴訟后，谷歌在 2020 年 11月--也就是本案訴訟提起后的幾周--制定了一項單獨的、針對特定聊天記錄的保留政策，明確規定關閉歷史記錄的消息將在 24 小時后被銷毀，從而加倍強化了其"次日刪除“政策。因此，谷歌不能聲稱聊天信息是在“不知情或意外的情況下“被刪除的。

　　谷歌知道其員工通過聊天討論實質性業務，而這些聊天內容在 24小時后將被不可逆轉地銷毀。然而，谷歌“沒有采取任何措施”暫停自動刪除政策，也沒有監控員工是否保留了可能相關的聊天記錄。此外，谷歌公司不僅在數年時間內實施了破壞行為，而且該公司的破壞行為“更加惡劣"，因為谷歌公司甚至在訴訟開始后仍在繼續破壞歷史聊天信息。

　　面對Epic在2022年提出的質疑和美國司法部及各起訴州隨后的調查，谷歌拒絕改變 (甚至拒絕透露)其自動刪除政策，只有在面對制裁動議時,谷歌才做出回應，并最終同意停止銷毀文件。簡而言之，谷歌是在明知故犯的情況下銷毀了相關文件，直到被制裁的風險使其無法繼續銷毀。

　　七、本案在中國法院審，谷歌也會敗訴

　　筆者看來，谷歌設計“次日刪除”功能并以之逃避反壟斷訴訟中的舉證責任的行為是典型的耍小聰明吃大虧，從結果就可以看出，蘋果公司雖然封閉，但他們在訴訟中老老實實交證據，合法抗辯，沒有被法院認定構成違法壟斷，而谷歌公司的Android系統實際比蘋果公司的系統開放很多，但卻被判定為濫用市場支配地位，大概率是陪審團和法院認為，谷歌的行為是心里有鬼，故意隱瞞重要證據，所以可以將這部分未被保存的證據認定為對其不利，這可不是一兩條記錄，是1300多天里谷歌公司內部的溝通記錄，你銷毀的越多，承擔的法律后果就越嚴重。

　　實際上，在此問題上，我國的法律法規和美國的規定是類似的，我國《民訴法司法解釋》第一百一十二條規定：書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。如果本案在我國法院審理，也會認定缺失的1300多天的全公司聊天記錄對谷歌不利，從而導致其敗訴。

　　最后，Epic對谷歌的訴訟只是谷歌眾多反壟斷訴訟中的一個，筆者在《和蘋果三星簽百億美元協議，Google能打贏反壟斷官司嗎？》一文中提到過，美國司法部就對其提起了兩個反壟斷訴訟，一個是谷歌斥巨資和手機制造商綁定手機瀏覽器默認搜索引擎涉嫌壟斷案，另一個是指控其在廣告模式存在違法壟斷，同時代理網站和廣告客戶，自己還做在線廣告交易所，就好比其作為高盛、大摩這樣的券商，同時還干了紐約證券交易所的活兒，利益沖突嚴重。這兩個案件，同樣會涉及谷歌因設置次日刪除功能無法提供1300多天全部內部聊天記錄的問題，所以其有可能因此問題再次受到懲罰。簡而言之，我覺得他們挺懸的。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。

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