小米勝美案：給全球化中國企業打了個樣
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文/秦朔
來源/秦朔朋友圈 ID：qspyq2015
小米集團（下稱“小米”）5月26日發布公告，美東時間5月25日下午4時，美國哥倫比亞特區地方法院頒發了最終判決，解除了美國國防部對于小米屬于中國軍方公司的認定，并正式撤銷了美國投資者購買或持有公司證券的全部限制。
小米贏了！在社交媒體上，雷軍簡單而有力地回應。
在中美關系陷入低谷、美方全面施壓中國科技企業的背景下，小米訴美國政府案頗有典型意義。小米有理有據、通過司法渠道維護自身權益的做法，對更多走向世界的中國企業也有借鑒作用。
小米對美國政府提起的訴訟，激發了更多被美國納入“涉軍公司清單”的中國企業加入司法維權。今年4月2日，在納斯達克上市的中國公司籮筐技術也向美國哥倫比亞特區地區法院提交申請，阻止美國防部在3月9日將籮筐技術指為“中國涉軍企業”命令的執行，并在5月5日獲得法院批準。5月21日，與小米一同被制裁的廣東高云半導體科技股份有限公司在哥倫比亞特區聯邦地區法院向美國國防部、財政部、國防部長奧斯丁、財政部長耶倫以及總統拜登提起訴訟。
小米的這一步，正演變為中國企業面對強橫的美國政府展開司法維權的一大步。
美國政府發難小米的來龍去脈
小米案的起源，是今年1月14日，美國政府將小米、籮筐技術、中國商飛等在內的9家中國企業列入“涉軍企業清單”，禁止美國投資者對其進行投資。
這一舉措的法律依據是《國防授權法案》（National Defense Authorization Act，下稱“NDAA”），1961年首次獲得國會通過。此后每年國會都會針對新財年的國防預算起草并通過一部新的NDAA，在新財年起始前，經總統簽字后生效。
NDAA是美國國內法案，怎么和中國企業扯上關系了呢？
這要回到1998年10月17日，時任總統克林頓簽署的《1999財年國防授權法案》，有一條針對中國的新規，即第1237條。規定稱，“美國國防部長應與司法部長、中央情報局局長和聯邦調查局局長進行磋商，在該法頒布之日起90天內確定直接/間接在美國或其任何領土及屬地運營的中國‘涉軍公司清單’并公布于《聯邦公報》”。這一“涉軍公司清單”因此也被稱為“1237清單”。
“1237清單”雖然針對中國，但一直處于休眠狀態。直到2019年9月11日，四名美國參議員致函國防部長，認為中國的“軍民融合”政策等對美國國家安全帶來了威脅，建議并敦促其利用包括“1237清單”在內的所有法律授權方式，打擊中國對美國國防工業基地的所謂“間諜活動”。
2020年6月24日，美國國防部公布將20家中國企業列入“1237清單”，包括華為、海康威視、中航工業、中國鐵建、中國中車、中國移動和中國電信等；8月28日，將中國建筑、中國交通建設集團、長江三峽集團、中國聯通、中化集團等11家中國企業列入清單；12月3日，將中芯國際、中國海油等4家公司列入清單。
進入2021年，名單依然在擴大。1月14日，小米、籮筐技術、中國商飛等被列入清單。
美國多個政府部門都有自己的清單，如商務部有實體清單（Entity List），財政部有“特別指定國民和被封鎖人員清單”（SDN List）。與這些清單相比，“1237清單”并不意味著企業立即會面臨處罰或交易受限，但潛在影響很大。這主要是因為《1999財年國防授權法案》授權總統可在清單企業在美國進行任何商業活動時，行使《國際緊急經濟權力法案》（下稱“IEEPA”）賦予的權力，在不宣布國家進入緊急狀態的情況下，直接實施其認為適當的制裁措施，包括金融服務、資產交易、資產處置方面的限制和制裁。
2020年11月12日，特朗普簽發了《關于應對為涉軍企業融資的證券投資而產生的威脅的行政命令》，禁止美國投資者對中國軍方擁有或控制的企業進行投資。其具體規定是，對于已經列入“1237清單”的企業，從2021年1月11日起，禁止任何美國人與之進行證券交易或與證券交易相關的衍生品交易、融資交易，等等。對于未來被列入“1237清單”的企業，在被列入名單60天后，禁止美國人與之進行證券交易。
對于被列入“1237清單”的中國企業，上述規定的影響首先是股票可能會被集中拋售，市值大幅縮水，影響正常運作；其次是美國政府可以援引IEEPA規定，對企業進行進一步的嚴厲限制，如將其納入“實體清單”，限制購買美國受控物項（商品、技術和軟件），讓企業的供應鏈陷入休克。將企業納入“SDN清單”，讓企業的業務全面停擺。此外還可以出臺專項限制政策。
總之，后果難以預料。
“罕見的勝利”
作為一家國際性上市公司，小米股東中有不少機構投資者，如貝萊德、領航投資、道富銀行、高通等。如果對美國政府的做法聽之任之，將給公司帶來很大負面影響。
在被列入“1237清單”的當天，小米便發布公告稱，公司確認其并非中國軍方擁有、控制或關聯方，亦非美國NDAA法律下定義的中國軍方公司。“公司一直堅持合法合規經營，并遵守經營地的相關法律法規，其服務和產品皆用于民用或商用。公司將采取合適的措施保護公司和股東的利益。”
2021年1月29日，小米在美國哥倫比亞特區地方法院起訴了美國國防部和美國財政部。小米表示，在2021年1月14日之前，沒有收到任何美方有關的材料，也沒有機會和相關機構進行接觸。美國政府沒有經過任何法律程序就對小米進行了判定，實施了措施，“存在程序不公與事實認定的錯誤”。
2月17日，小米正式向法官提交了臨時禁令動議，即臨時凍結美國國防部的軍事禁令，直到訴訟判決。美國國防部在2月26日書面提交了反對意見。
3月5日小米提交書面反駁，從程序正義、是否涉軍、造成傷害三個角度對美國國防部的反對意見進行辯駁。
3月9日，小米和美國國防部在法官面前進行口頭辯論。
3月12日，法官正式批準小米的臨時禁令動議，即可以臨時凍結美國國防部的軍事禁令。
3月16日，小米和美國國防部向法院提交了聯名報告，表示雙方在3月15日通過了電話協商。
5月26日，小米在港交所發布公告，美國哥倫比亞特區地方法院頒發了最終判決，“正式撤銷了美國投資者購買或持有本公司證券的全部限制”。
整個過程并非驚心動魄，但有些看點還是頗讓人回味。例如，為什么美國國防部要將小米作為“中國涉軍企業”呢？在訴訟中，根據國防部提交的一份兩頁紙的文件，這基于兩個事實，均來自小米2019年年報。
事實一，中國工業和信息化部表彰小米首席執行官雷軍為“優秀中國特色社會主義事業建設者”。
事實二，小米在年報中提到了投資5G和AI的五年計劃，5G和AI均被美國國防部認定為重要的現代軍事技術，所以得出結論，小米符合“中國涉軍企業”分類標準。
小米的代表律師之一John E. Hall在庭審中指出，小米獲得的表彰是由多個政府機構聯合頒發，目的是為慶祝中國經濟發展的成就，獲獎者還包括辣椒醬（“老干媽”陶華碧）的生產商，和“涉軍企業”無關。小米生產智能手機，AI語音助手等AI技術正成為行業標配，最新一代智能手機已支持5G網絡，小米投資5G是為了和同行更好地競爭。如果投資5G和AI領域就要被列為涉軍企業，那許多在中國做生意投資5G和AI的美國公司也應該被列為中國的“涉軍企業”。
他強調，美國國防部已侵犯了小米的正當程序權利，因為在被列入黑名單前，小米并未有機會反駁“涉軍企業”的這一判定，同時還被非法“侮辱”為對美國的威脅，這對公司品牌造成了嚴重的聲譽損害。目前英國富時指數已宣布將小米“除名”，這些損害是“不可修復的”，并且受到的損害會“像滾雪球一樣增多”。
美國法官在批準小米提出的臨時禁令動議時說，“小米是一家生產民用商業產品的上市公司，由其獨立董事會和控股股東控制，并沒有被中國政府或其安全部門所擁有或控制的實體控制或關聯。因此小米被列為‘涉軍企業’，超出了美國國防部的權威，違反了美國《行政程序法》”，“政府對小米的限制是‘武斷和反復的’”。
盡管目前還不能斷言，哥倫比亞特區地方法院的最終判決將讓小米完全避免美國行政手段的影響，但這一裁定確實是一個重要成果，標志著中國企業可以通過法律武器捍衛自己的合法權益。
美國彭博社的報道指出，小米勝訴標志著中國科技企業與美政府在交鋒中獲得了“罕見的勝利”。
官司：全球化繞不開的路
盡管中美關系“合則兩利，分則俱傷”，但從2018年中美貿易摩擦升級到此后美國全面施壓中國，中國面對的挑戰越來越嚴峻。一方面，中國要深度參與國際分工，以開放謀發展；另一方面，美國對中國科技企業的阻止和打壓，又使得中國必須切實提高自主創新能力，避免受制于美國。確實不容易。
中美之間有合作，有競爭，有對抗。我們可能需要慢慢適應這三者長期并存的狀態。中國社科院世界經濟與政治研究所研究員張宇燕最近指出，關于“合作”，中美理解是有偏差的。中國人說到合作，常常摻雜著“友好”的成分，其含義是即使做不到互利共贏，你多得我少得、甚至我吃點虧也都可以，友好合作嘛。但美國人眼中的合作，最基本的含義在于博弈雙方討價還價后就博弈規則達成共識，并按同一個規則博弈。就像拳擊比賽，兩位拳擊手接受比賽規則和裁判判罰，就是合作。可到了拳擊場上，竭盡全力把對手打趴下甚至打得頭破血流，那也是合作的組成部分。
從這個角度出發，中國在和美國打交道時，一方面要爭取合作，而不是對抗與隔絕，因為這無助于中國發展之大局，也無助于世界和平之大局；另一方面，也要做好拳擊比賽式的“合作”準備，而不是溫良恭儉讓式的“合作”。
張宇燕說，美國想“規鎖”中國，就像一把鎖，鎖住中國在高科技領域發展和趕超的空間，但這只是一廂情愿，因為“造鎖成本高低或難度大小在一定條件下主要取決于被鎖對象的應對能力與策略”。“和主要經濟體之間在技術、人員、規則、市場的‘脫鉤’比起來，和未來世界出現兩個或多個平行體系比起來，在規則建構中博弈、維護自身利益也許是一個更理性的選擇。”
中國正處于百年未遇之大變局。一段時間以來，以美國為代表的一些國家將其與中國的經貿分歧描述為所謂“價值觀沖突”，將國企非中性、補貼、勞工標準等問題都和價值觀相聯系，以“道德高地”的角度對中國進行規則鎖定和競爭力限制。這將是長期的挑戰。但從歷史到今天，我們也看到，在現行的國際游戲規則中，中國企業仍有維護自身合法權益的空間和路徑。
小米案并非中國企業第一次起訴美國政府。早在上世紀80年代初，中國人民保險公司及有關進出口公司就向美國紐約聯邦地區法院提起訴訟，要求美國政府賠償因為一艘美國核潛艇在海上撞穿日本貨輪“尼肖丸”號給中國企業造成的損失，并最終勝訴。過去幾十年，中國公司起訴美國政府而勝訴的著名案例還包括：福耀玻璃訴美國商務部關于福耀出口的汽車擋風玻璃產品為傾銷、加征關稅案；三一集團訴美國海外投資委員會和奧巴馬禁止三一在美國成立的羅爾斯（RALLS）公司收購Butter Creek風電項目案。這些案件既折射出走向海外的風風雨雨，也表明，通過法治化的路徑，在很多時候能夠逢兇化吉，贏回正當權益。
盡可能留在產業鏈中，同時做好斗爭準備
在小米案前后，筆者和金誠同達律師事務所管理合伙人楊晨律師進行了交流。他認為，從2001年中國入世開始，就面臨著西方國家特別是美國的“各種折騰”，一般圣誕節一過就開始折騰了，比如在鋼鐵、光伏、塑料裝飾緞帶等領域對中國企業發起各種反傾銷、反補貼調查，以及232調查、301調查、201調查等等，本質就是不承認中國的市場經濟地位。
最早時，“整套規則都是別人設計的，那個時候我們只能做學生”，但中國政府、行業協會、應訴企業和代理律師通過拿出實實在在的數據，不斷抗辯。比如，中國入世后一周，加拿大海關及稅務總署（CCRA）以及加拿大國際貿易法庭（CITT）就發布公告，正式對來自中國的汽車擋風玻璃產品立案啟動反傾銷調查。楊晨和福耀玻璃等行業代表堅持中國的市場經濟地位，提出抗辯，使得CCRA不得不親自派人到中國，對政府和企業進行實地核查。這一涉案出口金額高達3000多萬美元的案子，最終以中方勝利告終。
2005年，中國4家維生素C生產企業因涉嫌聯合操縱出口到美國的產品價格、限產抬價而被訴至美國聯邦法院。楊晨代理中國制藥和石藥集團應訴。此案曠日持久，2018年被美國最高法院發回聯邦巡回上訴法院重新審理，最終雙方和解。
2016年，美國鋼鐵公司向美國國際貿易委員會指控中國碳素及合金鋼鐵產品的生產和銷售企業存在壟斷行為。在中方應訴律師團努力下，上海寶鋼、河北鋼鐵、馬鞍山鋼鐵等多家企業應訴，并在2018年最終獲得完勝。
楊晨說，從整個律師行業代理的官司來看，涉及中國的產品越來越高級，情況越來越復雜，牽連面越來越廣，實際說明中國融入全球化的程度越來越廣，越來越深。“入世初期打的很多官司，往往要高薪聘請美國律師，而現在中國律師可以獨當一面，美國律師不是必要條件了。中國更有底氣試錯，也不怕敗訴，中國的行業為了更長遠的利益，開始堅持到底地打官司。”
三一總裁向文波也曾說，“三一是民營企業，我們在美國收購的資產都是私人資產。基于對美國司法體系的了解，我們認為這個官司不但可以打，而且可能會打贏。公道自在人心。只要你不做虧心事，就不怕鬼敲門，就可以大膽維護自己的權益。有什么可怕的？我們面對的是這個地球上最強大國家的最有權力的機構和最有權力的人，我們一樣是可以挑戰的。”
從上述案件到小米案，對走向國際化、全球化的中國企業有如下啟示：
1、盡管全球價值鏈正在變化之中，政治在影響經濟，但總體的產業分工并未阻斷，中國企業應盡可能留在產業鏈中，盡可能爭取一切可以爭取的資源，包括國際商業合作伙伴的支持；
2、要用國際化思維來看問題和解決問題。在美國發生的問題，可以“以其人之道還治其人之身”，以美國的方式去處理。
3、在訴訟中，美國政府不是不可挑戰和戰勝的。美國政府存在不少“非理性行為”，違反程序正義的行為，不要怕，要大膽維權。即使不一定在法律上贏，但司法過程也是擴散自身主張的過程，也有意義，而且能在道義上做到不屈服，從而削弱美國習以為常的“道德優勢”。
4、中國企業在建立出口管制與制裁合規體系、做好風險排摸和風險預案等方面，要練好內功。
總之，在中國企業走向全球化的過程中，各種官司，無論是企業層面還是體制層面的，都將如影隨形。中國企業只有自強、勇敢、智慧，并遵守規則和善用規則，才能步步為贏，贏在未來。
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