股權(quán)分置改革中急需澄清若干基本法律問題(4)

　　七、非贊成股東如因改革遭受損失的，有權(quán)依法提起民事訴訟，主張損失賠償

　　對(duì)于任何明示反對(duì)進(jìn)行股權(quán)分置改革以及未予表態(tài)的股東(簡(jiǎn)稱“非贊成股東”)，無論是流通股東還是非流通股東，如果因股權(quán)分置改革造成其股票價(jià)格損失，則此類股東有權(quán)依法提起民事訴訟，主張損害賠償。明示反對(duì)的意思表示可以在所謂審議股權(quán)分置改革方案臨時(shí)股東大會(huì)表決時(shí)做出，也可以單獨(dú)以信函、傳真等書面方式做出。此類股東大會(huì)在實(shí)體

及程序上均違反法律，不具有合法性，因此任何股東無義務(wù)為贊成或反對(duì)的意思表示，其權(quán)利是固有的。

　　非贊成股東不愿修改持股合同，而其他股東強(qiáng)行修改合同，改變股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成其他股東對(duì)非贊成股東的違約，其他股東應(yīng)當(dāng)依法連帶承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》第一百零七條、《民法通則》第一百一十一條規(guī)定均規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施，或者賠償損失等違約責(zé)任”。

　　對(duì)于上市公司來說，它違反法律規(guī)定及章程約定，越權(quán)通過關(guān)于實(shí)施股權(quán)分置改革的股東大會(huì)決議并加以實(shí)施，侵害了非贊成股東合法權(quán)益，是一種侵權(quán)行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的侵權(quán)民事責(zé)任。《民法通則》第一百一十七條規(guī)定：“損壞國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失。”股份是一種財(cái)產(chǎn)，上市公司違反法律規(guī)定通過股權(quán)分置改革方案并實(shí)施的行為，是對(duì)流通股排他流通權(quán)的損害，也是對(duì)流通股這一特殊財(cái)產(chǎn)以特別的方式進(jìn)行的“損壞”。《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。” 上市公司按照《章程指引》制定的公司章程第十條規(guī)定：“本公司章程自生效之日起，即成為規(guī)范公司的組織與行為、公司與股東、股東與股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，具有法律約束力的文件。股東可以依據(jù)公司章程起訴公司；公司可以依據(jù)公司章程起訴股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員；股東可以依據(jù)公司章程起訴股東；股東可以依據(jù)公司章程起訴公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員。”

　　由于非贊成股東無力阻止實(shí)施股權(quán)分置改革方案， “繼續(xù)履行”、“采取補(bǔ)救措施”的違約責(zé)任方式，以及“停止侵權(quán)”、“恢復(fù)原狀”的侵權(quán)行為民事責(zé)任方式根本不可能實(shí)現(xiàn)，因此只有主張損失賠償一條途徑。

　　如前所述，非流通股東可以有很多方法使其“限期”、“限價(jià)”、“限量”流通的承諾成為空話，因此，無論是作為違約行為還是侵權(quán)行為，其后果就是流通股東排他流通權(quán)的實(shí)際的立即的消滅，它直接導(dǎo)致合同各方原有權(quán)利義務(wù)的事實(shí)上的即時(shí)改變，導(dǎo)致股票供求關(guān)系及市場(chǎng)預(yù)期的立即的變化并進(jìn)而即時(shí)影響流通股的價(jià)格(可能漲價(jià)，也可能跌價(jià))，因此可能造成非贊成股東利益損失。

　　由于任何非贊成股東均無法準(zhǔn)確判斷因其他股東違約及上市公司侵權(quán)的行為將給其造成何種結(jié)果和影響，此類股東即面臨選擇，并依法承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。一種選擇是，在股權(quán)分置改革方案實(shí)施后(以對(duì)價(jià)支付完畢為準(zhǔn))的合理時(shí)間內(nèi)以合理價(jià)格賣出股票，如果賣出股票帶來收益，賺了錢，該股東享有該收益，守約方、受害人因他人違約、侵權(quán)而獲得收益依法當(dāng)然歸其享有，不必贅述；如果賣出股票導(dǎo)致?lián)p失，該股東(簡(jiǎn)稱“受害股東”)則有權(quán)選擇合同違約或民事侵權(quán)為案由，對(duì)違約股東或上市公司提起訴訟并主張損害賠償。另一種選擇是，不在合理時(shí)間內(nèi)以合理價(jià)格賣出股票，則以后所發(fā)生的一切后果應(yīng)由其自行承擔(dān)。

　　所謂合理時(shí)間，雖然沒有任何法律法規(guī)的規(guī)定，但是，筆者認(rèn)為股權(quán)分置改革方案實(shí)施后數(shù)個(gè)交易日內(nèi)均為合理時(shí)間。所謂合理價(jià)格，應(yīng)以合理時(shí)間內(nèi)任一交易日的任何價(jià)格為準(zhǔn)，但是明顯的欺詐性價(jià)格不能作為合理價(jià)格，如以明顯低價(jià)進(jìn)行大宗交易，或其他故意進(jìn)行以利益輸送為目的的操縱性價(jià)格。

　　贊成改革的股東即使因股權(quán)分置改革方案的實(shí)施而遭受股票價(jià)格損失，此類股東亦無權(quán)索賠，他們自愿與其他贊成股東達(dá)成修改持股合同的(無效)協(xié)議，無論方案實(shí)施的結(jié)果如何，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)改革所產(chǎn)生的一切民事后果與責(zé)任，即繼續(xù)履行修改后的持股合同所產(chǎn)生的一切法律后果，享有股票漲價(jià)產(chǎn)生的收益，承擔(dān)股票跌價(jià)所發(fā)生的虧損。

　　非贊成股東未在合理時(shí)間內(nèi)賣出股票而遭受損失的無權(quán)索賠。非贊成股東在股權(quán)分置改革方案實(shí)施后有合理時(shí)間供其拋售股票，如果未在合理時(shí)間賣出，則違反了“誠實(shí)信用”的合同法原則，首鼠兩端，便宜行事，違背《合同法》第一百一十九條、《民法通則》第一百一十四條規(guī)定的義務(wù)即“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”。

　　關(guān)于違約賠償標(biāo)準(zhǔn)，《民法通則》第一百一十二條規(guī)定，“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的違約金；也可以在合同中約定對(duì)于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”《合同法》第一百一十三條也有類似規(guī)定。法定的財(cái)產(chǎn)損害侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)與違約賠償標(biāo)準(zhǔn)基本相同。

　　因此對(duì)于享有索賠權(quán)的受害股東來說，無論是選擇違約賠償還是侵權(quán)損害賠償，由于沒有法定的或約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)，不能主張違約方不能預(yù)見的“間接損失”，因此其索賠權(quán)只能限制在“遭受的損失”的范圍內(nèi)。依據(jù)《合同法》、《民法通則》有關(guān)規(guī)定，其計(jì)算方法應(yīng)當(dāng)如下：損失賠償額＝【購買成本(含買入價(jià)格、交易手續(xù)費(fèi)、印花稅等直接成本)＋購買成本按照同期銀行存款利率所計(jì)算的利息】-【賣出凈收入(賣出價(jià)格扣除交易手續(xù)費(fèi)、印花稅等直接成本)＋累計(jì)凈收益(持股期間累計(jì)分配所獲得的收益減去所得稅后的凈分配額)＋累計(jì)凈收益按照同期銀行存款利率所計(jì)算的利息】。

　　有人認(rèn)為，損失賠償應(yīng)以股權(quán)分置改革方案實(shí)施前某一段時(shí)間內(nèi)的該股票平均價(jià)格作為標(biāo)準(zhǔn)衡量非贊成股東是否因改革而遭受損失，并以此作為損失賠償?shù)幕�礎(chǔ)，這一觀點(diǎn)沒有法律依據(jù)。任何股東買入股票均基于自身價(jià)值判斷，均基于排他流通權(quán)的客觀存在，每一股東都是獨(dú)立民事主體，獨(dú)立履行合同，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利、獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)，而所謂的平均價(jià)是眾多流通股東集體履行合同的結(jié)果，股東之間各自履行合同所產(chǎn)生的權(quán)利歸各自所有(各賺各的錢)，各自履行合同所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)與虧損歸各自承擔(dān)(各賠各的錢)，不能將一個(gè)獨(dú)立主體履行合同的結(jié)果與眾多主體履行合同的結(jié)果混為一談。

　　八、改革成本、費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由非流通股東承擔(dān)

　　既然股權(quán)分置改革在法律性質(zhì)上是上市公司股東之間修改持股合同的商業(yè)交易，是股東之間權(quán)利義務(wù)的變更，與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營毫不相干，上市公司從根本上就不是股權(quán)分置改革的合同當(dāng)事人，無論改革成敗上市公司均未取得任何權(quán)利，因此，上市公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付改革成本、費(fèi)用的義務(wù)。股東之間交易所發(fā)生的合同交易成本應(yīng)由股東承擔(dān)，不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給上市公司，否則將構(gòu)成贊成改革股東對(duì)上市公司及非贊成股東利益的侵害，同時(shí)也勢(shì)必?fù)p害上市公司債權(quán)人利益。

　　自股權(quán)分置存在之日起，流通股東即處于弱勢(shì)地位，他們?nèi)〉昧魍��?quán)的代價(jià)明顯過高，流通股與非流通股相同的收益權(quán)導(dǎo)致流通性價(jià)值根本無法彌補(bǔ)高認(rèn)購成本所帶來的損失。在非流通股東主動(dòng)提出修改合同要約，謀求增加權(quán)利的商業(yè)交易中，按照一般商業(yè)原則與慣例，理應(yīng)由取得優(yōu)勢(shì)合同地位的當(dāng)事人即非流通股東承擔(dān)交易費(fèi)用。

　　在當(dāng)前進(jìn)行的股權(quán)分置改革試點(diǎn)中，試點(diǎn)公司按照《股改文件》要求，所謂為改革提供服務(wù)，以保護(hù)公眾投資者合法權(quán)益為名，不惜代價(jià)聘請(qǐng)保薦人等中介機(jī)構(gòu)，由上市公司支付高昂成本、費(fèi)用，這種做法無端增加了社會(huì)成本，稀釋上市公司業(yè)績，損害了有關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益。實(shí)際上，包括保薦人在內(nèi)的中介機(jī)構(gòu)在股權(quán)分置改革中到底有多大作用，為誰提供服務(wù)是不言而喻的。它無非是將簡(jiǎn)單問題復(fù)雜化，人為尋找所謂合理對(duì)價(jià)的依據(jù)，在“朝三暮四”與“朝四暮三”之間選擇而已。讓人難以置信的是，目前進(jìn)行的股權(quán)分置改革試點(diǎn)居然上演“皇帝新裝”的游戲，煞有介事的“股權(quán)分置改革說明書”、“法律意見書”以所謂法律的名義認(rèn)定并宣布“股權(quán)分置改革”合法有效。連基本法律關(guān)系都沒有搞清楚，大規(guī)模赤裸裸的違反法律的“改革”居然被認(rèn)定為“合法有效”。

　　九、股權(quán)分置改革現(xiàn)行做法違反憲法與法律，應(yīng)依法予以糾正

　　《中華人民共和國憲法》(簡(jiǎn)稱“憲法”)第五條規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。 國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。 任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。” 第五十八條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)。” 第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán) ……”

　　《立法法》第八條的規(guī)定，涉及民事基本制度，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度的事項(xiàng)，只能制定法律，不能以行政法規(guī)更不能以部門規(guī)章代替。

　　根據(jù)《憲法》、《立法法》上述規(guī)定，《股改文件》及目前實(shí)施的股權(quán)分置改革的違法性體現(xiàn)在以下諸方面：

　　1、《股改文件》無權(quán)就股權(quán)分置改革問題做出規(guī)定，依法不具有法律效力。

　　《股改文件》不是法律，不是行政法規(guī)，甚至也不是部門規(guī)章(部門規(guī)章需以部長或主席令發(fā)布實(shí)施)，它僅僅是證監(jiān)會(huì)、國資委部門文件，但是其內(nèi)容涉及的卻是基本民事制度、基本經(jīng)濟(jì)制度、基本證券金融制度，涉及上市公司股東之間依法享有的民事權(quán)利、依法承擔(dān)的民事義務(wù)的重大調(diào)整，涉及數(shù)以萬億計(jì)的十三億中國公民共有的國有資產(chǎn)，涉及七千萬投資者切身利益。但是，對(duì)于如此重大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、法律事務(wù)，僅以公布部門文件的方式即付諸實(shí)施，顯然越權(quán)。

　　2、《股改文件》實(shí)際上賦予了上市公司及其股東修改《公司法》的“立法權(quán)”，上市公司如果按照《股改文件》進(jìn)行改革試點(diǎn)，將嚴(yán)重違反《公司法》。按照《股改文件》的規(guī)定，只要所謂的保薦機(jī)構(gòu)擬定了方案，并按照“規(guī)定程序”召開臨時(shí)股東大會(huì)，“經(jīng)參加表決的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，并經(jīng)參加表決的流通股股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過”，上市公司臨時(shí)股東大會(huì)可以通過任何形式與內(nèi)容的股權(quán)分置改革方案并付諸實(shí)施。這就意味著《公司法》規(guī)定的以下內(nèi)容可以以股東大會(huì)決議的方式進(jìn)行修改：第一，《公司法》第一百零三條規(guī)定的股東大會(huì)職權(quán)范圍可以由股東大會(huì)決定擴(kuò)大，股權(quán)分置改革這樣的本來不應(yīng)由股東大會(huì)決定的事項(xiàng)成為股東大會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)事務(wù)。第二，它將導(dǎo)致對(duì)《公司法》第一百三十三條、一百四十五條、一百四十六條規(guī)定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)修改，變成了“公司向發(fā)起人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人發(fā)行的股票可以與對(duì)社會(huì)公眾發(fā)行的股票一樣為無記名股票，由股東在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力”，而《公司法》原有的“公司向發(fā)起人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當(dāng)為記名股票。對(duì)社會(huì)公眾發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓。記名股票的轉(zhuǎn)讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊(cè)。無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力”的規(guī)定則不復(fù)存在。

　　3、《股改文件》實(shí)際上賦予上市公司及其股東修改《民法通則》、《合同法》的“立法權(quán)”，上市公司如果按照《股改文件》進(jìn)行改革試點(diǎn)，將嚴(yán)重違反《民法通則》、《合同法》。按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，民事法律主體之間通過民事法律行為設(shè)定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只能由該民事主體進(jìn)行變更、終止，當(dāng)事人之間的合同由當(dāng)事人訂立也只能由當(dāng)事人協(xié)議變更、終止，爭(zhēng)議解決機(jī)關(guān)依法裁判變更、終止者除外。《股改文件》“三分之二多數(shù)同意”可以通過任何內(nèi)容的股改方案，就意味著部分民事主體可以變更全體民事主體之間因民事法律行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就可以由部分合同當(dāng)事人變更全部合同當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，甚至非當(dāng)事人也可以變更他人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系(上市公司不是股改當(dāng)事人，其通過并實(shí)施股權(quán)分置改革方案的法律性質(zhì)就是處分股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系)。

　　4、《股改文件》實(shí)際上還賦予上市公司及其股東任意處分甚至侵占國有資產(chǎn)，任意處分甚至侵占公民、法人合法財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。《股改文件》沒有對(duì)流通股東、非流通股東到底分別享有何種權(quán)利、承擔(dān)何種義務(wù)做出任何規(guī)定，只規(guī)定“由股東大會(huì)決定”的原則。那么，股權(quán)分置改革中，誰有權(quán)獲得補(bǔ)償、依據(jù)什么，誰承擔(dān)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)、依據(jù)什么，這是一個(gè)合法性定性的問題，而補(bǔ)償多少則是定量的問題，只有定性的問題才是衡量合法與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果股權(quán)分置改革中流通股東無權(quán)獲得補(bǔ)償，那么每股補(bǔ)一分錢也沒有法律依據(jù)，也是國有資產(chǎn)的流失，全國人民的財(cái)產(chǎn)憑什么“補(bǔ)償”給購買股票的公民，而不向全國人民“補(bǔ)償”？非國有資產(chǎn)的非流通股所有者又憑什么要給流通股東補(bǔ)償？

　　但是，《股改文件》既未對(duì)補(bǔ)償?shù)亩ㄐ詥栴}，也未對(duì)補(bǔ)償?shù)亩�量問題做出任何規(guī)定(其實(shí)它也無權(quán)做出這樣的規(guī)定)，那就是說，只要股東大會(huì)通過方案，非流通股東可以向流通股東補(bǔ)償，流通股東也可以向非流通股東補(bǔ)償，非流通股東可以向流通股東多補(bǔ)償，也可以少補(bǔ)償，也可以由流通股東向非流通股東進(jìn)行多補(bǔ)償或少補(bǔ)償，非流通股東可以向流通股東按照“每十股送三股”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，也可以按照“每十股送三十股甚至三百股(全部送完為限)”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，也可以由流通股東向非流通股東按照前述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。這樣一來，豈非股東大會(huì)可以決定將全部國有資產(chǎn)分配給流通股東，也可以讓流通股東的股份全部送給國家或其他非流通股東？至于說國有資產(chǎn)管理部門的審批，它的依據(jù)又是什么？以國有資產(chǎn)為代表的非流通股東為什么要向流通股股東補(bǔ)償，為什么是這么多而非那么多，送光國有股不批準(zhǔn)，流通股東給非流通股東送股總可以批準(zhǔn)吧(還需要嗎？)。

　　至于說什么樣的股東會(huì)如何做，他能否做到那是另一個(gè)問題，它變成道德或技術(shù)的問題，反正“法律上”他有這樣的“權(quán)利”。

　　5、證監(jiān)會(huì)涉嫌違反合同法、干預(yù)合同自由。據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，證監(jiān)會(huì)表示，上市公司如果不按《股改文件》規(guī)定進(jìn)行股權(quán)分置改革，將不考慮其再融資、管理層股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃等申請(qǐng)。如果真是這樣，這種“一刀切”式的行政命令，將構(gòu)成對(duì)公民、法人締約自由權(quán)的嚴(yán)重侵犯。《合同法》第四條規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。上市公司是否進(jìn)行股權(quán)分置改革，何時(shí)以何方式進(jìn)行改革依法都應(yīng)當(dāng)由股東自主決定，不得非法干預(yù)。如果上述報(bào)道屬實(shí)，證監(jiān)會(huì)真會(huì)那么做，則意味著其利用行政職權(quán)干預(yù)上市公司合同自由，意味著很多上市公司因此可能引發(fā)廣泛的投資爭(zhēng)議與糾紛，特別是有外商投資于非流通股東的上市公司(即間接持有非流通股)以及B股、H股公司，強(qiáng)制交易將使不愿參與“改革”交易的外國投資者與其他投資者之間產(chǎn)生糾紛，并可能上升為違反WTO協(xié)議的國際爭(zhēng)議，成為國家對(duì)WTO協(xié)議的違反。

　　那么，在現(xiàn)行法律框架范圍內(nèi)是否存在合法的股權(quán)分置改革做法呢？答案是肯定的，有！那就是“股東間協(xié)議方式”，即在程序上股東向股東發(fā)出修改合同要約，其他股東進(jìn)行承諾，完全在股東層面上達(dá)成協(xié)議，不以上市公司股東大會(huì)決議方式進(jìn)行(上市公司可以以代理人身份負(fù)責(zé)一些行政事務(wù)，如受托發(fā)布通知或公告，有償提供會(huì)務(wù)服務(wù)等等)；在實(shí)體上全體股東達(dá)成一致同意的安排，國有資產(chǎn)主管部門僅對(duì)國有股東的合同行為進(jìn)行決策授權(quán)或?qū)徟�。就算部分股東反對(duì)，只要贊成股東以自愿承擔(dān)違約責(zé)任的方式給予非贊成股東充分賠償，改革就完全可以合法地進(jìn)行。

　　“股東間協(xié)議方式”意味著非流通股東需要最大限度地獲得最大多數(shù)流通股東自愿贊成，最大限度地減少非贊成股東人數(shù)并降低可能承擔(dān)的對(duì)部分非贊成股東的賠償。要達(dá)此目的，唯一的實(shí)質(zhì)性條件就是提高補(bǔ)償對(duì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，提高到使絕大部分流通股東可接受的程度，如果這樣，就意味著整體股價(jià)必將上漲，即使非流通股一夜全流通也會(huì)如此，股價(jià)上漲進(jìn)一步減少非贊成股東損失，非流通股東賠償損失的責(zé)任也進(jìn)一步縮小(實(shí)際上，始終以畸高成本持有股票的流通股東并不多，絕大多數(shù)流通股東的損失都是在不斷的“多翻空”、“空翻多”的反復(fù)交易中因股價(jià)的累計(jì)漲跌形成損益的)，非流通股東的股票雖然數(shù)量減少但單價(jià)升高，結(jié)果可能使賠償?shù)膿p失得以彌補(bǔ)，甚至還使其股票整體得以增值。這才是真正“多贏”的選擇。當(dāng)然，那無形的杠桿即“補(bǔ)償度”到底是多少才有此功能，每一公司又應(yīng)當(dāng)是多少，筆者既不是經(jīng)濟(jì)學(xué)家也不是數(shù)學(xué)家，無法發(fā)表意見。但是，筆者堅(jiān)信，按照最合理、最接近合法的“追溯復(fù)權(quán)調(diào)整權(quán)益原則”所制定的改革方案將可以成為“能撬動(dòng)地球”的杠桿，甚至存在一定差距也會(huì)一樣。

　　現(xiàn)代法治文明、經(jīng)濟(jì)文明的一個(gè)最低要求是，人們依照法律規(guī)定從事民事往來，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往，并在法律調(diào)整的基礎(chǔ)上，獲取商業(yè)利益，承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。上市公司股東通過買賣股票進(jìn)行商業(yè)投資活動(dòng)也應(yīng)當(dāng)遵循這一基本原則。如果股權(quán)分置依法進(jìn)行，任何投資者因該改革出現(xiàn)任何商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)均應(yīng)自行承擔(dān)。但是，如果違法進(jìn)行股權(quán)分置改革，將可能造成部分股東特別是流通股東巨大的利益損害，并可能帶來災(zāi)難性后果，即股票價(jià)格的巨大波動(dòng)。馬克思一百多年前就精辟闡述了供求關(guān)系導(dǎo)致價(jià)格圍繞價(jià)值波動(dòng)的基本理論，股權(quán)分置改革必將導(dǎo)致股票供求關(guān)系的巨大變化。股權(quán)分置改革不應(yīng)是一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的政治運(yùn)動(dòng)，不能由某個(gè)部門甚至某幾個(gè)人拍腦袋決策，而應(yīng)進(jìn)行充分的合法性論證，在改革程序及實(shí)體上要有充分的法律依據(jù)，充分、切實(shí)保障各類投資者依法享有的合法權(quán)益，維護(hù)憲法與法律的尊嚴(yán)，維護(hù)法制的統(tǒng)一。

　　(作者單位：北京市創(chuàng)天律師事務(wù)所)

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