股權分置改革試點中急需澄清若干基本法律問題

　　賴建平

　　一、股權分置是客觀存在的法律事實，流通股與非流通股因“不同權”、“不同價”而成為“不同股”

　　所謂股權分置是指上市公司股份被區分為不同的種類，持有不同種類股份的股東享有

不同的權利、承擔不同的義務。根據這一理解，我國證券市場上的股權分置實際包括流通股與非流通股之間的分置，流通股之間的分置以及非流通股之間的分置三大類。流通股與非流通股之間因流通性及價格差異形成分置，是數量最大、涉及面最廣的股權分置；流通A股與B股、H股(甚至包括其他海外發行的股票)之間因股東身份以及流通地域不同形成分置；早期與流通股按同樣價格同時發行的社會法人股即公募法人股與其他非流通股之間以及與流通股之間還存在交叉分置，公募法人股東支付了與流通股東相同的價格卻不享有與流通股一樣的流通權，承擔了與其他非流通股不能流通的同樣義務卻支付了與其他非流通股不同的價格。

　　可見，股權分置是一個極其復雜的經濟、法律問題。目前所要進行改革的股權分置主要為流通A股與非流通股之間的分置。因此本文僅限于討論狹義的流通A股與非流通股之間的分置問題。

　　上市公司股份被分為流通股與非流通股兩大類別(大致分別占上市公司總股本的30%、70%)，前者可以上市流通，后者不能上市流通。兩大類別股份持有人(以下分別簡稱“流通股東”、“非流通股東”)享有的權利、承擔的義務有所不同，這一現象自我國有證券市場以來就存在，除“飛樂音響(資訊 行情 論壇)”、“方正科技(資訊 行情 論壇)”(“延中實業”)、“愛使股份(資訊 行情 論壇)”、“申華控股(資訊 行情 論壇)”(原“申華實業”、“華晨集團”)、“ST興業(資訊 行情 論壇)”(原“興業房產”)等幾家公司外，我國上市公司均存在股權分置問題。

　　流通股與非流通股含有不同的權利，即“不同權”，這是一切問題的根源，是首當其沖需要明確的一個基本問題。流通股是上市公司向不特定多數的社會公眾募集的股份，它可以在依法設立的證券交易所通過集中競價方式買賣流通，具有流通價值。流通股享有流通的特權自從改革開放出現股票以來就清清楚楚、明明白白地存在。上世紀八十年代中后期，新中國開始嘗試公開發行股票，并自始被區分為流通股與非流通股。其中流通股的流通方式由“私相背書轉讓”發展到證券公司柜臺交易、地方證券交易場所交易，最終上升為上海、深圳兩個交易所交易，直至今日。流通股的特有的流通價值自從“黑市”交易以來就存在。1990年、1991年我國分別設立上海證券交易所(簡稱“上交所”)、深圳證券交易所(簡稱“深交所”)后，一種全新的股票流通方式產生，流通股的流通價值因其稀缺、供不應求而不斷被提升，無論是股票的絕對價格還是相對價格不斷攀升，以至于流通價值從單純的投資價值上升為投機價值，流通股的流通權及其特殊的流通價值是我國證券市場不斷發展壯大的最原始的動力和基礎。而非流通股則自始就不具有與流通股一樣的流通性，它只能協議轉讓，不能在國內外任何依法設立的證券交易場所進行集中競價交易，因而不具有流通性及相應的流通價值，只具有投資功能，沒有投機價值。這充分說明，流通股與非流通股在權利方面具有極大差異，它們是不同的股份。

　　其次，流通股與非流通股不同價。兩類股份認購成本的巨大差異自股票出現初期即存在。1989年3月20日，深發展(資訊 行情 論壇)以2倍溢價公開發行35萬股流通股(當時招股書稱普通股)，每股面值20元，發行價40元。流通股以遠遠高于非流通股的代價生成其原始價格即發行價，或者說流通股的基礎成本遠遠高于非流通股。流通股的基礎成本就是其發行價，而不是二級市場的購買價。而非流通股與流通股具有可比性的基礎價則不是簡單的非流通股的認購價，而是流通股發行前扣除原股東單獨享有的滾存利潤或單獨承擔的潛在虧損后的每股凈資產。上市公司設立方式、流通股的發行時間、流通股發行前公司財務狀況、股利分配政策等多種因素都會影響流通股發行前非流通股每股凈資產。迄今為止，所有上市公司流通股的發行價格均遠遠高于非流通股的認購價格，并且數以倍計。這無需任何證據，幾乎是人所共知的、無需證明的“公理”。

　　流通股與非流通股“不同權”、“不同價”二者互為前提，互為因果關系。“深發展”第一次公開募集股份發布的“招股說明書”第九條稱“本行普通股作為深圳特區第一只上市股票,已于1988年4月份開始在深圳經濟特區證券公司掛牌買賣。上市初期買賣成交價為每股22元,當年第四季度,每股成交價已升至35元左右,至1988年度本行財務報告及初步分配方案公布之后,成交價直線上升,最高已達70元,交易市場日趨活躍”，它不但準確地描述了流通股與非流通股“不同權”、“不同價”的因果關系，也是流通股與非流通股達成“流通股可以流通賺取暴利，所以要以兩倍價格購買，非流通股因無法流通所以便宜”之協議。

　　流通股與非流通股因“不同權”、“不同價”，當然成為“不同股”。上述差異足以說明流通股東與非流通股東享有的權利不同，承擔的義務不一，流通股與非流通股為性質不同的股份。有人認為，流通股與非流通股均為普通股(區別于優先股)，享有同樣的分配股息、紅利及其他財產權、非財產權，因此認為流通股與非流通股一樣，否認股權分置的客觀存在，或者歪曲股權分置的本質含義，曲解流通股東特有的合法權益。對流通股與非流通股是否是“同股”進行爭論毫無意義，“不同股、不同權、不同價”是無可爭辯的事實，不能因為“人與猴都是動物”而得出“人與猴一樣”的偽判斷。

　　二、股權分置是上市公司全體股東依法形成合同關系并履行合同的結果

　　《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)第五十四條規定，“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”第五十六條規定，“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。”《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第二條規定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”第十條規定，“當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。”

　　上市公司全體股東系平等的民事主體，他們之間的法律關系是依法形成的合同法律關系，而不是任何其它關系。股權分置是上市公司股東之間因從事民事法律行為而形成合同關系并履行有關合同所產生的結果。1999年10月1日即《合同法》實施日之前設立并發行股票的上市公司股東之間的合同關系主要依據《民法通則》有關規定而設立，之后，《民法通則》、《合同法》同時成為上市公司股東之間設立合同法律關系的主要法律依據，《合同法》第十五條規定招股說明書為要約邀請。

　　上市公司股東之間通過民事法律行為，形成合同法律關系，相當于不特定多數的流通股東與發起人共同達成了一份多邊的“股份持有協議”(簡稱“持股合同”)，招股說明書以及其他招股文件(簡稱“招股文件”)及有關法律規范均為持股合同的法定內容。有關合同是這樣成立的：在募集設立股份公司中，發起人以公布招股文件的方式向公眾發出要約邀請，公眾以申購、繳納股款的方式進行要約，發起人以收取股款方式進行承諾(《合同法》第二十二條規定，承諾可以根據交易習慣做出)，自發起人收取股款之日起，流通股東與發起人即完成締約過程，合同生效，各方形成合同關系。自持股合同生效之日起，全體股東開始持續履行合同。在募集設立情況下，上市公司本身因尚未設立，法律人格并未形成，因此它并非合同當事人。在發起設立情況下，發起人先行設立股份公司，由股份公司以一方當事人身份向公眾公布招股文件，但在性質上，招股文件構成股份公司與發起人對公眾的共同要約邀請。同樣原理，流通股東以申購、繳納股款方式進行要約，公司以收取股款方式進行承諾，自承諾之日起，持股合同生效，全體股東與股份公司一起開始持續履行合同。在上市公司向原有股東增發新股的情況下，合同主體進一步多邊化，增發新股的招股文件是上市公司及包括流通股東在內的所有原股東發出的要約邀請。配股則是持股合同履行中的一個問題，是股東優先認購股份的獨占權利，這里既不涉及締結新合同，也不涉及修改原有合同，無需贅述。

　　上市公司股東在持股合同中除其他內容外，還約定了“流通股可以上市流通”、 “流通股比非流通股認購成本高”。這些約定有一部分是招股文件的明確規定，其余部分則是約定俗成的因交易習慣形成的“無形之中”的約定。那么，上市公司股東之間是否存在“非流通股暫不流通”的約定，如何理解這樣的約定？首先，我們隨機查閱了“北京城鄉(資訊 行情 論壇)”、“清華同方(資訊 行情 論壇)”、“東風汽車(資訊 行情 論壇)”、“海南航空(資訊 行情 論壇)”、“萬科(資訊 行情 論壇)A”、“蘇常柴(資訊 行情 論壇)A”等二十余家上市公的“招股說明書”后發現，并非人們想象的那樣，上市公司招股說明書中都有“根據國家現有法律、法規規定，本公司發起人股暫不上市流通”的規定，部分公司有此規定也只是體現在“上市公告書”中，而“上市公告書”是股東之間完成股份認購即訂立完畢持股合同以后履行合同的內容，甚至可以說是上市公司單方面向流通股東做出的意思表示，因此不能認為上市公司股東間都存在“非流通股暫不流通”的約定。其次，即使存在這樣的約定，《公司法》實施前上市的公司該約定可以認定為合法有效，但《公司法》實施后上市的公司關于“非流通股暫不流通”的約定為無效約定，它與《公司法》第一百三十三條、第一百四十五條、一百四十六條規定的“非社會公眾股不得在交易所上市交易”的強制性規定相抵觸。再次，“非流通股暫不流通”約定之真實意思表示最少應該理解為“在可以預見的將來不流通”，在《公司法》實施前，流通股東甚至可以將“可以預見的將來”理解為“本人有生之年”。當時的股市只是“試點”，“搞不好可以關”，尚處于“姓資”、“姓社”的政治爭議中，國家口口聲聲要保持絕對控制權，共產黨員、國家干部“炒股”違法，“市場經濟”提都不敢提，在那樣的時代背景下，一般投資者怎敢想象以國有股為代表的發起人股份將來還可以上市流通？就連發起人也未必想象得到十幾年后其股份可以上市流通。因此，任何有理性、具有正義立場的人都應該理解當時“暫不流通”所具有的真實意思表示，那就是“起碼三五十年不流通”。

　　持股合同的性質為格式合同，且需經政府部門審批或核準方可生效，在核準制實施以前，我國股票發行采取的是政府行政主管部門審批制，核準制之后，采取的是核準生效的制度。

　　關于持股合同的法律效力，筆者認為所有持股合同均合法有效。各方當事人自主自愿以要約、承諾方式與其他各方形成合同關系，為當事人真實意思表示，符合我國《合同法》、《民法通則》等法律、法規規定的合同成立、生效條件，而且所有持股合同均經政府部門批準或核準。有人認為，公開募集公司股權分置不合法，公司設立時發起人與公眾同時出資認購股份，為同一次發行而價格卻不一致，因此認為它違反了《公司法》第一百三十條的規定，即“股份的發行，實行公開、公平、公正的原則，必須同股同權，同股同利。同次發行的股票，每股的發行條件和價格應當相同。任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額”。筆者認為這一觀點依據不足，應當全面、準確理解法律條文的含義。公司法第一百三十條規定的“同股同權，同股同利、同股同價”準確的含義是：“完全相同的股份享有完全相同的權利、享有完全相同的利益(含利潤)、支付完全相同的對價或價款”，流通股與非流通股既然并非同股，當然可以不同價，否則何來的股權分置呢？從非流通股東利益角度看，既然不享有流通權，當然不應支付相同的價款。如果認為募集設立公司發行股票違反《公司法》規定，豈不等于說所有未按同價發行的募集設立公司都是非法集資？