股權(quán)分置改革中急需澄清若干基本法律問題(3)

　　五、修改持股合同必須以當(dāng)事人(股東)自愿為原則，每一股東均有權(quán)獨立表達(dá)是否同意修改合同的意志，股權(quán)分置改革不是上市公司職權(quán)范圍內(nèi)事務(wù)，“ 三分之二多數(shù)決”原則不得適用于股權(quán)分置改革

　　《民法通則》第五十七條規(guī)定，“民事法律行為從成立時起具有法律約束力 。 行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除�！薄逗贤�法》第三條規(guī)定，“

合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。”第四條規(guī)定，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)�！钡谄呤�七條規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”任何持股合同都是由所有股東和/或上市公司共同達(dá)成的協(xié)議，股東之間關(guān)系是平等的民事合同法律關(guān)系，每一股東無論其為自然人或法人或其他組織，無論其持有股份多少，均為依法獨立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的合同當(dāng)事人，均為獨立的合同主體，且其法律地位一律平等，在涉及“股權(quán)分置改革”這樣內(nèi)容的合同修改時均有權(quán)自愿、獨立表達(dá)其合同意志，民事權(quán)利、義務(wù)只能在當(dāng)事人之間設(shè)立、變更與終止，股權(quán)分置改革方案需取得每一名股東同意。

　　上市公司股權(quán)分置是股東共同約定的法律事實、合同內(nèi)容，它與上市公司決定其他事項具有性質(zhì)上的不同。上市公司股東大會可以分別按照三分之二以上絕對多數(shù)決、二分之一簡單多數(shù)決的原則通過法律、法規(guī)規(guī)定或章程約定的任何其他事項，但是這些適用于多數(shù)決的事項均為法律、法規(guī)明確規(guī)定或當(dāng)事人明確約定的股東大會職權(quán)范圍內(nèi)事務(wù)，每一股東在購買公司股票時均已知悉并同意“經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權(quán)的三分之二或二分之一以上同意即可通過相應(yīng)內(nèi)容的決議”。

　　但是，股權(quán)分置改革與上市公司自身生產(chǎn)、經(jīng)營、管理并無任何關(guān)系，上市公司根本就不是股權(quán)分置改革的當(dāng)事人，并不獨立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。股權(quán)分置改革是股東之間權(quán)利義務(wù)的變更與調(diào)整，只能由股東按照修改合同的法律規(guī)定進行談判協(xié)商，達(dá)成一致，上市公司無權(quán)干預(yù)、調(diào)整股東之間的合同關(guān)系與合同利益。在《股改文件》出臺前，任何法律、法規(guī)均未規(guī)定原有上市公司分置的股權(quán)將在某一時間以某種條件變得不分置，股東之間也不存在將要進行這種股權(quán)分置改革的約定，甚至不存在這種預(yù)期。任何流通股東買入股票時均不存在“經(jīng)參加表決的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，并經(jīng)參加表決的流通股股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，非流通股即可流通”這樣的約定或預(yù)期，國家法律、行政法規(guī)至今沒有規(guī)定分置的股權(quán)必須不分置。

　　上市公司股東大會的職權(quán)范圍包括法定內(nèi)容與約定內(nèi)容，法定內(nèi)容為《公司法》第一百零三條規(guī)定，該條款對股東大會的職權(quán)做出了明確規(guī)定，采取了嚴(yán)格的法定主義，并不存在任何“兜底”內(nèi)容，沒有類似“決定其他應(yīng)由股東大會決議的事項”這樣的規(guī)定�！豆�司法》規(guī)定的股東大會的職權(quán)共包括十一項內(nèi)容，均與公司自身經(jīng)營管理有關(guān)，其中并不存在類似股權(quán)分置、性質(zhì)上為調(diào)整股東之間利害關(guān)系的任何內(nèi)容。唯一可以勉強關(guān)聯(lián)的內(nèi)容是第十一項“修改公司章程”。那么上市公司章程又是如何規(guī)定的呢？《上市公司章程指引》(簡稱《章程指引》，所有上市公司照此制定章程，基本內(nèi)容完全一致)第四十二條規(guī)定，股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依法行使十四項職權(quán)，其中第一項至第十一項重述《公司法》第一百零三條規(guī)定，第十二項為對“公司聘用、解聘會計師事務(wù)所做出決議”，與股權(quán)分置改革無關(guān)；第十三項為“審議代表公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的百分之五以上的股東的提案”；第十四項為“審議法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)由股東大會決定的其他事項”�！墩鲁讨敢�》第五十八條緊接著規(guī)定，股東大會提案應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“(一)內(nèi)容與法律、法規(guī)和章程的規(guī)定不相抵觸，并且屬于公司經(jīng)營范圍和股東大會職責(zé)范圍……”�？梢�，上市公司章程明確規(guī)定，股東大會審議《公司法》第一百零三條規(guī)定以外的事項時，該事項必須是法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會決定的事項，股東的提案“屬于公司經(jīng)營范圍和股東大會職責(zé)范圍”。根據(jù)2000年7月1日起施行的《中華人民共和國立法法》(簡稱《立法法》)有關(guān)規(guī)定，《股改文件》顯然不是法律，也不是行政法規(guī)，甚至連部門規(guī)章都不是。

　　既然上市公司股東大會根本無權(quán)審議、決定股權(quán)分置改革這樣的事項，討論表決程序中可能存在的“操縱”、“合謀”以及基金投票權(quán)的合法性(有觀點認(rèn)為基金合同或基金法中都沒有關(guān)于基金管理人可以代表基金份額持有人投票的規(guī)定)等問題成為多余。

　　綜上所述，上市公司股東和/或董事會無權(quán)向股東大會提出股權(quán)分置改革方案的提案，股東大會無權(quán)審議該方案，更無權(quán)實施該方案。上市公司根本無權(quán)作為一方合同當(dāng)事人參與股權(quán)分置改革，無權(quán)干預(yù)股東層面修改合同的商業(yè)交易，更無權(quán)以所謂三分之二多數(shù)決決定、調(diào)整股東之間的利益關(guān)系。

　　“由股東大會決定股權(quán)分置改革”與“鄭百文”非法掠奪流通股東財產(chǎn)、侵犯流通股東合法權(quán)益的做法具有相似的違法性質(zhì)�！班嵃傥摹币运�謂默示同意方式，以股東大會決議的形式，將流通股東50%股份強行割讓給大股東，這是公然的無聲的搶劫。上市公司股東大會既然可以決定將50%流通股割讓給大股東，那么也可以決定將其割讓給任何其他人，既然可以割讓50%，也可以割讓99%甚至全部，上市公司股東大會如有此權(quán)利，有限公司股東會也可以由多數(shù)股權(quán)的股東同意處分其他股東的權(quán)利，照此推理，只要權(quán)利人不明示反對，占大比例份額的共有財產(chǎn)共有人可以決定沒收其他共有人財產(chǎn)。這是強盜邏輯。

　　六、贊成股權(quán)分置改革方案的流通股東有權(quán)主張合理補償對價，“追溯復(fù)權(quán)調(diào)整權(quán)益原則”是唯一最公平合理并最接近合法的補償原則，“不能追究歷史”的觀點沒有法律依據(jù)

　　股權(quán)分置改革使上市公司非流通股東與流通股東之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生變更，非流通股變成流通股，非流通股東取得股份流通權(quán)就是其權(quán)利的凈增加，而義務(wù)未發(fā)生任何變化；而流通股東的原有合同義務(wù)未發(fā)生任何變化，排他流通權(quán)卻被消滅是其權(quán)利的凈減少，因此，除應(yīng)與包括流通股東在內(nèi)的全體股東協(xié)商達(dá)成合意外，非流通股東作為因修改合同而獲得利益的一方要向流通股東支付合理對價。在法律性質(zhì)上，股權(quán)分置改革中流通股東所取得的任何形式的對價利益均為修改合同所獲得的補償對價，這種對價可以理解為非流通股東協(xié)議向流通股東買斷流通股東享有的排他流通權(quán)所支付的價款，是一種協(xié)議購買權(quán)利而支付的價款即所謂對價，而不是任何形式與內(nèi)容的損失賠償。

　　盡管按照《股改文件》“股東自由協(xié)商、股東大會決定”之原則進行的現(xiàn)有改革試點不具有合法性，但是，只要贊成改革股東及上市公司愿意承擔(dān)違約或侵權(quán)民事責(zé)任，賠償其他股東損失，則贊成改革的這一部分股東仍然可以達(dá)成無效協(xié)議。贊成股東之間自愿履行無效協(xié)議也未嘗不可。從法律上看，任何對價方案都沒有法律依據(jù)，但是我們可以尋求一種最公平合理并最接近合法的基本補償原則，作為一切改革方案的基礎(chǔ)，那就是“追溯復(fù)權(quán)調(diào)整權(quán)益原則”。這一原則的基本含義是，將上市公司各類股東(甚至可以包括B股股東、H股股東)分期分批注入公司的資產(chǎn)、分期分批獲得的利潤分配進行折算、追溯還原(上市公司除送紅股及資本公積金轉(zhuǎn)增股本外，每次股份變動時原有股東均按照該次股份變動時公司凈資產(chǎn)值作為原有股東對公司的實際出資額)，在計算利息、體現(xiàn)出資時間差異基礎(chǔ)上，折算得出各類股東對上市公司實際出資金額，并以該實際出資金額重新確定各類股東權(quán)益比例與份額，如果折算的結(jié)果為非流通股東權(quán)利虛增，其現(xiàn)有權(quán)益比例大于其應(yīng)享有的權(quán)益比例，則非流通股東可以采取縮減股份比例、向上市公司以實物或現(xiàn)金等方式補足出資、向流通股東歸還部分股份(所謂“送股”，但不是“送”)等方式對流通股東進行補償。如果折算結(jié)果為非流通股東權(quán)益虛減，其現(xiàn)有權(quán)益比例小于其應(yīng)享有的權(quán)益比例，則應(yīng)當(dāng)采取流通股東縮減股份比例、向上市公司補足出資、向非流通股東歸還部分股份等方式進行補償(這種情況顯然不可能發(fā)生，因為中國現(xiàn)有上市公司中沒有任何一家流通股東承擔(dān)的義務(wù)少于或小于非流通股東)。

　　違背該原則所杜撰的任何方案既不合理，也不合法，因為沒有任何法律的、經(jīng)濟的依據(jù)，沒有可資參考的標(biāo)準(zhǔn)，唯一最具參考價值的標(biāo)準(zhǔn)就是非流通股東與流通股東承擔(dān)完全一樣的義務(wù)，支付完全相同的股份認(rèn)購成本，并立即獲得同樣的不受任何限制的流通權(quán)。唯其如此，才符合同股同價、同股同權(quán)、同股同利的法律原則，才能徹底消滅股權(quán)分置。按照該原則制定股權(quán)分置改革方案不但可以達(dá)成流通A股與非流通股之間的最合理、最接近合法的狀態(tài)，同樣可以達(dá)成它們與B股、H股之間的最合理、最接近合法的狀態(tài)。

　　有人疑問，如果這樣，非流通股多年未流通豈非不公平？非也。非流通股東多年未行使流通股權(quán)換來的是對上市公司穩(wěn)如泰山的“一股獨大”甚至“一股獨霸”的控制權(quán)，換來的是占用上市公司資產(chǎn)(實際就是占用全體股東財產(chǎn))、進行內(nèi)容豐富的關(guān)聯(lián)交易的實惠，換來的是“掏空”上市公司的“商機”，換來的是配合莊家操縱市場的私利(根據(jù)筆者初步研究，僅被揭露的、存在極其惡劣的違法違規(guī)的上市公司達(dá)400多家，占全部上市公司的近三分之一)，非流通股東享有了這么多、這么大、這么久的特權(quán)還不公平？

　　“追溯復(fù)權(quán)調(diào)整權(quán)益原則”具有“相同價值”法律基礎(chǔ)，流通股東與非流通股東之間相同時間相同金額的資產(chǎn)價值完全相等。流通股東無一例外以現(xiàn)金認(rèn)購股份，非流通股東可能以現(xiàn)金，也可能以非貨幣資產(chǎn)認(rèn)購股份。流通股東與非流通股東同時繳納的同樣金額的現(xiàn)金出資具有完全相同的價值，這自不必贅述。那么，非流通股東以經(jīng)過評估確認(rèn)為價值1元的非貨幣資產(chǎn)的價值大于流通股東支付的1元現(xiàn)金，因此流通股要以數(shù)倍價格換取1元價值？難道評估價是假的？非也�！豆�司法》及有關(guān)資產(chǎn)評估管理法律法規(guī)明確規(guī)定，“非貨幣資產(chǎn)出資必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，并折合為股份。不得高估或者低估作價”。這種評估作價是在衡量資產(chǎn)未來收益基礎(chǔ)上確定的非貨幣資產(chǎn)的現(xiàn)時價值，評估價為1元的非貨幣資產(chǎn)與流通股東支付的1元現(xiàn)金具有完全相等的價值。因此，非流通股東用以認(rèn)購股份的資產(chǎn)與流通股東認(rèn)購股票的貨幣具有完全相同的價值基礎(chǔ)，流通股東支付高溢價的唯一動機與目的就是獲得專有的流通權(quán)，而不存在任何其他原因。

　　還有人認(rèn)為，流通股東購買股票是買上市公司的未來，不是購買公司凈資產(chǎn)，理應(yīng)在若干倍市盈率基礎(chǔ)上支付比發(fā)起人更高的購買價格，并聲稱這是國際慣例，如果按照“追溯復(fù)權(quán)調(diào)整權(quán)益原則”進行股權(quán)分置改革，那就對發(fā)起人不公平。但是，持有該觀點的人卻忽略了諸多重大的中國證券市場與“國際慣例”的差異。全世界的直接融資都不存在為“國有企業(yè)解困”的融資功能；全世界的股市都不存在“計劃發(fā)行股票、分配額度指標(biāo)、行政審批價格”、“一級市場高價發(fā)行、轉(zhuǎn)手暴利倒賣給二級市場投資者”的發(fā)行機制；全世界的股市都有完善的法治，不象中國股市“盜賊蜂起”，投資者卻得不到應(yīng)有的賠償；全世界的股市都沒有中國股市造假之嚴(yán)重；全世界的股市平均發(fā)行市盈率都沒有中國股市這么高……中國一千多家上市公司到底有多少“貨真價實”值得以N倍市盈率購買？上市公司質(zhì)量狀況說明一切，這是任何懂中國股市且有良知的人都應(yīng)承認(rèn)的事實。就算有些質(zhì)量不錯的公司，但到底持續(xù)性如何，有什么制度保障？天知道！

　　“追溯復(fù)權(quán)調(diào)整權(quán)益原則”絲毫談不上國有資產(chǎn)流失，充其量是國有資產(chǎn)對其他股東 “返還”部分財產(chǎn)。以非流通股東的最終代表國家作為一方股東與流通股東相比，二者的實際持股成本差異十分巨大。首先，基礎(chǔ)價格為數(shù)倍的“發(fā)行價差異”。其次，股票一、二級市場差價的絕大部分由國家享有，在實行“市值配售”之前，流通股東一般只能購買“就地加價、轉(zhuǎn)手倒賣”的、暴漲數(shù)以倍數(shù)計后的二級市場股票。這是股票發(fā)行機制造成的，以證券公司為代表的國有企事業(yè)單位利用資金、人才、信息等優(yōu)勢，用“麻袋帳戶”申購中簽，以“戰(zhàn)略投資者配售”等多種方式獲取大部分新發(fā)行的“原始股”。第三，為數(shù)不少的流通股來源于定向募集的職工股以及比例(10%)配售的公司職工股，這些職工股的認(rèn)購成本與非流通股一樣，卻享有與流通股相同的流通權(quán)，上市后即賺取了暴利，它本質(zhì)上是國家對部分國有企業(yè)職工支付的福利費，但付款人卻是流通股東。第四，大量上市公司違法違規(guī)，流通股東造成極大損失而無法獲得賠償，這是國家未能管理好證券市場而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的管理成本，不應(yīng)由流通股東自行承擔(dān)。綜合這些因素足以說明，即使按照“追溯復(fù)權(quán)調(diào)整權(quán)益原則”進行股權(quán)分置改革，流通股東仍然沒有占國有資產(chǎn)的便宜，國有資產(chǎn)不會因此發(fā)生流失。

　　關(guān)于補償范圍，當(dāng)然僅限于截至股權(quán)分置改革實施方案確定的“除權(quán)日”(也就是持股合同修改協(xié)議生效之日)仍持有流通股的股東(簡稱“現(xiàn)有股東”)，此前任何曾經(jīng)購買過流通股的股東(簡稱“前手)無論虧贏，已不再是持股合同當(dāng)事人，不享有補償權(quán)在內(nèi)的任何權(quán)利，當(dāng)然也不承擔(dān)任何義務(wù)。前手在向現(xiàn)有股東賣出股票時以一定的價款將其履行持股合同的結(jié)果，即因履行持股合同所產(chǎn)生的一切權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給了現(xiàn)有股東，因此無論非流通股東給予何種補償對價，均談不上對已虧損前手流通股東不公平問題。

　　目前存在一種毒害甚深的反法治觀點，認(rèn)為股權(quán)分置是歷史原因造成的客觀現(xiàn)實，因此不應(yīng)當(dāng)追究歷史，不能采取歷史追溯調(diào)整方式解決股權(quán)分置問題。這顯然是與現(xiàn)代法治文明背道而馳的反法治觀點。股東之間是平等的合同當(dāng)事人，相互之間不存在任何行政隸屬或管轄關(guān)系，他們之間的關(guān)系是一種純粹的民事合同法律關(guān)系，任何權(quán)利義務(wù)的調(diào)整只能依據(jù)法律、行政法規(guī)以及合同約定進行。早在1986年我國即已頒布實施《民法通則》，最早上市公司的公司都有國家法律進行調(diào)整，而不是混沌時代的荒唐行為。 “文化大革命”這樣的政治運動所造成的混亂尚且可以在事發(fā)多年后“撥亂反正”，受害人尚且可以得以平反昭雪、補發(fā)工資，上市公司股東之間清清楚楚的民事法律關(guān)系怎么就不能追究歷史？實際上，它根本就不叫追究歷史，它只是類別股東之間合法權(quán)益的正常體現(xiàn)與依法調(diào)整。否認(rèn)歷史觀的本質(zhì)是既得利益者代表以所謂學(xué)術(shù)理論觀點誤導(dǎo)民眾，誤導(dǎo)決策者。