□北京市大成律師事務(wù)所

　　陶雨生 武峰

　　中國證監(jiān)會近期披露了對幾起非法從事證券投資咨詢活動的違法案件的查處情況。其中，對北京首放投資顧問有限公司(簡稱“北京首放”)及法定代表人汪建中公開薦股操縱市場的行為，除沒收汪建中違法所得約1.25億元外，并對其進行1.25億元的罰款以及終身證券市場禁入。同時，證監(jiān)會依法撤銷了北京首放的證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格。目前，該案已被移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。

　　我們認為，對于北京首放及汪建中公開薦股操縱市場案的查處，有兩個非常值得關(guān)注的地方：一是該案的行政處罰數(shù)額是迄今為止，內(nèi)地對個人開出的最大金額的單筆處罰；二是在該案的違法行為定性上，監(jiān)管機構(gòu)認定涉案機構(gòu)利用非法證券咨詢活動實施操縱市場，這是首例證券投資咨詢機構(gòu)被認定為實施操縱市場。這標(biāo)志著證券監(jiān)管機構(gòu)進一步加大了打擊證券違法行為的力度，也預(yù)示著對于非法證券咨詢活動的法律規(guī)制已提上重點監(jiān)管日程。

　　操縱市場行為的認定

　　證券市場操縱行為，一般稱為操縱市場，是指行為人以不正當(dāng)手段，影響證券交易價格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為。它是與證券市場虛假陳述、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等并列的幾大主要違法行為之一。《證券法》第77條就此作出詳細規(guī)定。

　　操縱市場行為的認定是一個世界性難題。2007年3月，中國證監(jiān)會在借鑒世界發(fā)達證券市場執(zhí)法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，結(jié)合我國證券市場實際，制定了《證券市場操縱行為認定指引(試行)》。根據(jù)《證券市場操縱行為認定指引(試行)》，操縱市場行為手段包括：連續(xù)交易操縱、約定交易操縱、洗售操縱、蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、虛假申報操縱、特定時間的價格或價值操縱、尾市交易操縱等。

　　在上述案例中，北京首放投資顧問有限公司的法定代表人、執(zhí)行董事、經(jīng)理汪建中利用北京首放及其個人在證券投資咨詢業(yè)的影響，借向社會公眾推薦股票之機，通過“先行買入證券、后向公眾推薦、再賣出證券”的手法操縱市場，非法獲利，在2007年1月至5月，通過上述手段交易操作了55次，買賣了38只股票或權(quán)證，累計獲利超過1.25億元。根據(jù)《證券市場操縱行為認定指引(試行)》規(guī)定，搶帽子交易操縱是指證券公司、證券咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預(yù)測或投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟利益的行為。因此，北京首放投資顧問有限公司及汪建中實施的市場操縱行為類型系搶帽子交易操縱。

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