本報投資者維權志愿團成員

　　廣東晟典律師事務所

　　辛煥平律師

　　主要經歷：中國民法、英國商法碩士。具有證券法律業務資格。現擔任多家上市公司的獨立董事、獨立監事和法律顧問等職務。

　　⊙辛煥平

　　不久前，一家上市公司刊登的一則公告中稱：公司代持其他上市公司限售流通股（募集法人股）共6家，合計1440多萬股。公告最后說：“上述代持股份，公司未在以前年度的定期報告中予以披露。”雖然公告中如實澄清了代持上市公司股份情況，卻沒有解開股民的疑惑，更有媒體更質疑該上市公司信息披露違規。那么，上市公司代持其他上市公司股份，法律上該如何定性呢？其是否需要強制披露呢？本文將就這些問題做一些探討。

　　隱名股東的法律性質

　　上市公司代持法人股指的是：上市公司以出資人的資金，但以自己的名義，為出資人購買并持有其他股份有限公司的法人股。在《公司法》中理論上將出資人稱之為“隱名股東”，代持股人稱之為“顯名股東”。“顯名股東”就是其名稱、出資數額、持股比例等均登記在股份公司的股東名冊上的股東；而“隱名股東”則在股份公司股東名冊上沒有任何登記記載。同時，“隱名股東”的出資和持股數量只有“顯名股東”了解和掌握，之間往往有代購或代持股份的書面協議，并有資金往來的憑證。

　　這種代持法人股的情形究其法律性質來講，大多屬于委托代理關系。應適用我國《合同法》第四百零三條的規定來解釋和處理。但在處理代持行為對第三人后果時，應考慮到《公司法》規定的特殊性，因為一般的委托代理，即便是以受托人自己名義作出，行為后果通常是由委托人與第三人承擔。而在代持法人股的委托合同行為中，由于股份公司具有典型的“資合性質”，公司沒有義務查核資金的來源，同時股份公司也有嚴格的股東登記制度，它在設立或設立后的定向募集過程中，只承認“顯名股東”的權利義務；在完成資金的募集后，其資本不得抽回。因此，股份公司本身不能，也不會承認“隱名股東”的權利義務，代持人與出資人之間委托合同的效力難以涉及到股份公司。

　　區分代持與轉讓

　　要正確認定代持法人股的性質，有必要將代持與轉讓區分開。表面看，代持與轉讓后未過戶的情況一樣，代持人名下的法人股實際是屬于他人的權利。但兩者有著明顯的區別。首先出資人不同：代持的出資人是委托人；轉讓則由持有人先出資購買。其次代持不盈利，多數不收取費用；即便收費，也與根據市場價格進行轉讓的盈利有所不同。將代持與轉讓區分開來，可以幫助判斷代持行為的法律效力，轉讓在許多情況下，可能是法律限制或禁止的。因此，轉讓但不過戶，往往成為當事人規避法律強制性規定的一種方法，這樣的法律行為常常被認定為無效，如法人股在“不得轉讓期”（又稱“鎖定期”）內，私下進行轉讓而不過戶等等。而代持行為在這方面則不同。代持行為通常情況下不違反法律強制性規定，都應當認定為有效的法律行為。當然，代持行為的法律效力也不能一概而論，不可絕對，在一些情況下由于違反法律、法規的強制性規定，代持行為也可能歸于無效。比如若商業銀行違反《中華人民共和國商業銀行法》，委托其它公司代為購買和持有企業法人股，就可能因為違反法律強制性規定而使購買和代持法人股的行為無效。又如，證券從業人員、證券公司違反《證券法》的強制性規定，委托其他企業代購、代持法人股的行為也是無效的。

　　可能會影響財務數據

　　上市公司代持法人股問題，由于不涉及上市公司的投資、收益及資產變化，從未引起人們的關注和管理層的重視，以致于上市公司從發行、上市起，就從未對外披露過這種信息，現有上市公司信息披露制度從未有過這種強制要求。然而，上市公司為他人代持法人股不加披露，在眼下上市公司法人股隨股改完成并且其逐步可以流通時，未來減持（出售）法人股將給上市公司帶來巨額投資收益，即便暫不減持，上市公司按新會計準則可以按市值測算投資收益，也將對上市公司財務數據產生重大影響。如果上市公司持有的法人股是受托代人持有，又不加披露和說明，必定會造成混亂，對投資者產生誤導。例如本文開頭提到那家上市公司代人持有其他6家上市公司法人股合計1440多萬股，其未來流通后對該公司資產顯然有重大影響，足以重估投資價值。雖然該公司未曾披露，且從財務數據也從未反映出來，但被投資的上市公司會披露出該公司持有其法人股的情況，這種不對稱、不全面的信息將給證券市場投資者帶來疑惑，如果僅憑被投資上市公司披露的法人股持股信息而投資的人，可能就會因此發生失誤或損失。