⊙本報記者 陳其玨

　　當前，業(yè)界對于以出售所謂擬上市公司股票為名牟取暴利的行為俗稱一級半市場交易或原始股交易。去年12月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于打擊非法發(fā)行股票等問題的通知》（99號文）將此類行為統(tǒng)稱為“非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”。本報記者在采訪中了解到，法學界在對該類案件的認定上仍存在一定分歧。

　　“這種行為社會危害性極大，但由于有些出售股票的公司確實存在，有些還伴有暴漲神話，讓人覺得投資人購買股票確實可以牟利。”上海法學會一位專家告訴本報記者，在交易過程中，行為人為規(guī)避法律，往往不直接以股票名義出售，而以股權(quán)轉(zhuǎn)讓名義進行，并且有些還直接利用或掛靠具備產(chǎn)權(quán)交易從業(yè)資格的公司實施。除以股份公司名義直接出售股權(quán)外，大部分采用以股東名義轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式實施，使其行為表面上符合《公司法》的規(guī)定。這給他們行為性質(zhì)的認定造成了很大困難，產(chǎn)生了幾種不同的意見。

　　其中，第一種意見認為這類行為應(yīng)當定性為集資詐騙罪。理由是被告人在一級半市場出售股票過程中，虛構(gòu)了相關(guān)公司能夠海外上市，投資人能夠獲取高額回報的事實，并為出售股票夸大了相關(guān)公司的經(jīng)營規(guī)模和業(yè)績，實施了詐騙行為。同時，被告人將原價每股1元的股票，擅自加價到每股4至5元出售給投資人，并將其中的差價全部占為己有，具有非法占有的目的。

　　第二種意見認為這類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是這類案件被告人在未經(jīng)批準，在沒有經(jīng)營資格的情況下，向不特定公眾出售股票的行為已觸犯《證券法》和《刑法》規(guī)定，且情節(jié)特別嚴重。

　　第三種意見認為這種行為不構(gòu)成犯罪。理由是《公司法》規(guī)定股份有限公司股東可以自由轉(zhuǎn)讓其持有的股權(quán)。目前各地產(chǎn)權(quán)交易所都可以合法進行股份有限公司的股權(quán)交易和轉(zhuǎn)讓。被告人代辦轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為并不違法。

　　第四種意見認為這種行為構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。理由是該行為系未經(jīng)批準，將股份有限公司股票向不特定的公眾出售，屬于變相發(fā)行股票的行為。此舉觸犯了《刑法》第179條之規(guī)定，構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。

　　華東政法大學吳弘教授向本報記者指出，這類案件暴露出國內(nèi)

　　但上海高院一位庭長則認為，股權(quán)流通要有條件。首先，應(yīng)該讓投資者知道擬上市公司的情況。而像目前這類公司根本沒有一個信息披露程序。其次，股權(quán)流通后，要有一個股權(quán)登記程序，現(xiàn)在也沒有。

　　“可以建立一個全國性的股權(quán)登記系統(tǒng)。也有人建議先在三板市場操作。我認為，這些都可以，但一定要付諸行動。”上海新望聞達律師事務(wù)所合伙人宋一欣律師說。