徐明 曲冬梅

　　證券交易即時行情又稱證券實時行情，是指與證券交易所集中交易市場所顯示的行情基本同步且連續的市場行情。即時行情不僅是證券交易的即時體現，也是投資者投資決策的重要依據。基于對即時行情重要性的認識，修訂后的《證券法》第113條將原規定“即時公布證券交易行情”改為“公布證券交易即時行情”，并增加一個條款“未經證券交易所許可，任何單位和個人不得發布證券交易即時行情。”對新規定的理解，眾說紛紜，存在較大分歧。有學者認為該規定賦予了交易所對即時行情的專屬權利。也有學者認為該規定確立了交易所對即時行情的獨占發布權。還有學者指出，該規定確立的是交易所發布即時行情的義務，而非權利。那么，證券交易所是否對即時行情享有專屬權？該權利的性質是什么？法律如何保護該權利？筆者通過本文的探討以期拋磚引玉。

　　一、即時行情是準公共物品

　　即時行情作為證券交易信息的一種，本質是信息。20世紀80年代以來，我們開始普遍使用“信息”這一概念，然而，對于信息的理解則見仁見智。由于信息概念的不確定性和信息權利的復雜性，目前世界各國尚未出現統一的信息法法典。與此同時，關于信息及相關信息產權的討論自上世紀80年代以來方興未艾。對于信息的認識，多數學者將其界定為“公共財產”（公共物品）。

　　在經濟學上，按照使用和消費性質的不同，把產品分為私人物品和公共物品。私人物品是在消費和使用上具有競爭性和排他性的物品。公共物品則是在使用和消費上不具有競爭性和排他性的物品。公共物品具有兩個關聯密切的特征：消費的非競爭性以及非排他性。由于公共物品的非排他性和非競爭性，理性消費者消費公共物品時不可能自覺自愿為之付出與其受益相對應的成本，公共物品必然存在免費搭便車行為，于是政府通過強制性的稅收為提供公共物品支付成本。

　　一些學者認為信息具有公共物品的兩個特征。一個人對信息的消費并不減少其他人的消費。而且，排除其他人獲取信息的成本是很高的。如果信息被確認為公共物品，與此對應的產權安排則應是公共產權。

　　然而，將所有信息界定為公共物品值得商榷。盡管許多學者都試圖從質的規定性上給出信息定義，但迄今為止沒有形成統一的認識。一般認為，從狹義的角度，信息是人們對事物存在狀態及運動形式的陳述，它常以語言、文字、圖像、數據等形式表現出來，供人們傳遞、處理和利用。廣義的信息是事物存在狀態及運動形式的表征。一言以蔽之，信息的概念是非常寬泛的。

　　同樣道理，證券交易信息種類的繁多決定了不宜將所有證券交易信息歸屬于公共物品或私人物品，而應從各交易信息本身的特點加以分析。對于即時行情而言，即時行情不同于私有信息。私有信息主要涉及法人等社會組織和公民個人的內部管理信息、技術經營信息和個人信息，除非法律有明確規定，如上市公司的信息披露義務，私有信息應由信息生產者控制和使用，一般情況下沒有公開的義務。私有信息對信息生產者的重要性和信息生產者所采取的保密措施使該類信息具有消費上的競爭性和排他性。然而，根據修訂后的《證券法》第113條的規定，證券交易所負有發布即時行情的義務，即證券交易所必須公開即時行情。

　　即時行情是否屬于公共信息呢？公共信息至今沒有一個嚴格的界定。如果對即時行情進行定位，確切地講，即時行情介于公共信息與私有信息之間。如果將介于私人物品與公共物品之間的被稱為準公共物品的話，即時行情是準公共物品。一方面，即時行情的使用者主要是交易所會員。在交易信息系統給定的情況下，向一個額外的會員或信息用戶提供即時行情的邊際成本為零。另一方面，交易所可以通過在證券營業網點配備衛星通信地面接收系統和鋪設地面光纖光纜將即時行情僅傳輸給交易所會員，而將那些未支付費用的人排除在外。

　　嚴格地說，《證券法》第113條并未明確交易所公布即時行情的對象限于交易所會員。根據《證券交易所管理辦法》中交易所“管理和公布市場信息”職能的規定，可理解為交易所向證券市場發布交易信息。證券市場的構成以及交易所、證券公司和投資者的法律關系表明對市場的信息公開即對會員的公開。從證券市場的構成看，不管是發行市場還是交易市場，不管是有形市場還是無形市場，在硬件上，證券市場通常由各種設施和系統組成，在軟件上，則由各類市場主體組成。其中，投資者、證券公司和證券交易所是證券市場的主要參與者。從法律關系看，交易所和投資者之間不存在直接的基礎性法律關系。根據《證券法》第110條規定，投資者無法進入證券交易所直接買賣證券，必須委托交易所會員———證券公司辦理證券交易事宜。證券交易信息的發布同樣不直接面對投資者，而是通過通信系統傳遞到證券公司，證券公司再將交易信息在其營業網點向投資者公布。需要進一步說明的是，投資者并不等同于社會公眾，投資者基于與證券公司的委托代理關系有權知悉即時行情，作為其投資決策的依據。社會公眾與證券公司之間不存在基礎性法律關系。同樣，交易所與證券公司的契約關系決定了交易所負有向會員發布即時行情的義務。對于社會公眾，交易所既沒有向社會公眾公開即時行情的法定義務，亦缺乏承擔該義務的契約基礎。因此，從法理上分析，交易所對市場發布即時行情中的市場僅限于證券交易市場中的會員。

　　實踐中，世界各地法律或交易所規則均規定未經交易所許可，任何單位和個人不得接收和利用交易所的市場行情。同時要求會員未經交易所同意，不得再將交易信息出租、出售或轉讓他人。該規定結合技術手段排除了非信息用戶對即時行情的使用。

　　二、證券交易所對即時行情享有專屬權

　　既然即時行情是介于私人物品與公共物品之間的準公共物品，具有排他性和非競爭性，產權又該如何安排呢？經濟學的分析表明即時行情一類的信息產權的安排必須考慮兩個要素，一是效率，如何激發信息生產者的積極性，在成本既定的情況下如何實現效率的最大化；二是社會公共財富的增加。產權安排必須保證社會整體利益的最大化，必須防止信息生產者的信息壟斷，避免信息的使用者無法以合理的價格獲得信息。這就要求即時行情的產權安排必須兼顧效率與公平，衡平產權人利益與社會公共利益。

　　如果對即時行情完全采用公有產權的法律安排，可以保障每個社會公眾能夠平等的、自由的獲得即時行情。但是政府提供公共物品，通常存在總量供給不足和供給結構不合理的問題，而且政府對于交易信息的生產與維護也需要支付大量的成本，如果采用公有產權安排，而要求交易所為證券交易提供保障，則會抑制證券交易所生產、開發交易信息的積極性，導致信息產品供給不足。即時行情的無形性和易復制性特點意味著在沒有私有產權的保護下將難以被信息的最初生產者所占有。“信息的生產成本很高，但是復制成本很低”。交易所作為獨立的法人，理性的經濟人，為提供交易信息，交易所需要建立耗資巨大的證券交易平臺和證券信息服務平臺，需要配備眾多的人員和設備以維護交易系統的日常運行。交易所在無法收回信息開發與維護的投資時，必然缺乏創作交易信息活動的積極性，交易信息的生產維護和創新就會枯竭。

　　退一步講，不賦予即時行情一類的信息以私權保護，信息生產者在實踐中會通過商業秘密或技術措施阻止他人接近信息，或者，通過契約的方式要求使用者付費。也就是說，信息生產者在沒有法定私權保護情況下也會采取其他方式保護自己的成果。這不僅增加信息生產者采取防范措施的成本，同時增加信息使用者接近和獲得信息的成本。從效率的角度看，公有產權安排所產生的成本大于收益。為此，給予更多的信息以私權保護不僅是必要的，也是可行的。

　　《證券法》第113條規定交易所應當為組織公平的集中交易提供保障，公布證券交易即時行情。該規定的實質是將交易所與會員之間的契約上升為法律層次，并不是對即時行情公共產權的確認。在《證券法》第113條規定之前，交易所章程和交易規則中均體現了實質相同的內容。如交易所承擔管理和公布市場信息的職能，會員享有進入交易所從事證券交易及享受交易所提供服務的權利；交易所負有將即時行情通過通信系統傳輸至各會員的義務，會員則在交易所許可的范圍內使用。《證券法》第113條只是將交易所對會員承擔的發布即時行情的義務由原來的約定義務轉變為法定義務。與該義務相對應的權利主體還應是交易所會員，而不是社會公眾。同時，《證券法》第113條并未將即時行情認定為公共物品，納入公共產權的范疇。具體而言，公共產品的提供為避免市場失靈，政府通常直接或間接通過稅收系統為公共產品的私人生產提供補貼或者政府自己直接提供公共產品。如果政府對即時行情采用的是公共產權的制度安排，則即時行情的生成者是政府，或者政府以補貼交易所的方式生產供公眾使用的即時行情，同時政府承擔即時行情的發布義務。實踐中具有重要商業價值的即時行情的形成則源于交易所人力、物力、財力的投入，同時交易所擔負著維護更新交易系統，發布即時行情的義務，其產權顯然不屬于公共產權。

　　法律為證券交易所對即時行情的專屬權提供保護完全符合自然權說的精神，也符合勞力說的倡導。即時行情是證券交易所在對信息進行收集、加工、整理、數字化處理后形成的信息產品，即時行情生成的過程是交易所從龐大的原始委托輸入買賣數據中進行數據的記錄、收集、分析、計算、分類、排序、合并、復制、儲存等工作的過程，該過程凝聚著交易所的人工智慧。即時行情的形成與發布建立在交易設施和系統正常運行基礎上，交易所在開發交易系統、建立衛星通信系統、研發新的股價指數等方面付出了創造性的勞動，同時投入了大量的資金與技術，交易所各項費用收入首先且主要用于維護和改進交易設施，而且面對交易所之間日趨激烈的競爭和電子設備更新換代的加快，交易所需要加大技術和資金的投入才得以維護其交易系統、信息系統和網絡系統技術上的優勢。交易所對付出大量成本產生的即時行情等交易信息理應享有權益。

　　如何防止在賦予交易所對即時行情私權保護的情況下產生交易所對即時行情的壟斷？這正是許多反對將信息給予私權保護的學者憂慮所在。交易所對即時行情享有的是物權還是知識產權，私權的種類不同決定了對公共利益會產生不同的影響。如果將交易所對即時行情的專屬權作為物權，則交易所將享有絕對的、排他的對即時行情占有、使用、收益和處分的權利，只要交易所的行為不侵害國家、社會公眾和他人利益，法律沒有任何具體明確限制其行使權利的制度。這將導致交易所對即時行情的壟斷地位。與物權相比，知識產權在獨占性、專有性和排他性上顯然弱于物權，而且，為了實現對知識產權人利益和社會公共利益的均衡保護，法律明確規定了知識產權的限制制度。

　　為此賦予交易所對即時行情的專屬權是一種知識產權范疇內的權利，而非物權領域的所有權。知識產權中的權利限制制度可以防止即時行情被獨占和壟斷。

　　三、即時行情專屬權是一種新型知識產權

　　即時行情專屬權權利性質的確認，是該權利在實踐中得以保護的前提。

　　如何對證券交易信息加以保護一直是世界各國證券交易所努力的方向。然而，關于即時行情權利性質的成文法規定與司法實踐并沒有很好地解決這個問題。倫敦、巴黎交易所均主張有所有權，我國臺灣地區證券交易所依據民法物權編的規定，主張有所有權，不過并未取得著作權。我國上海、深圳證券交易所在交易規則中均明確提出對即時行情等交易信息享有所有權。

　　即時行情專屬權是所有權嗎？即時行情是證券交易的數字記錄，由計算機匯總，經過數學運算和交易系統處理，形成可通過一定程序進行顯示的數據。根據上海、深圳證券交易所的交易規則，在集合競價期間，即時行情包括證券代碼、證券簡稱、前收盤價格、虛擬開盤參考價格、虛擬匹配量和虛擬未匹配量。在連續競價期間，即時行情包括證券代碼、證券簡稱、前收盤價格、最新成交價格、當日最高成交價格、當日最低成交價格、當日累計成交數量、當日累計成交金額、實時最高五個買入申報價格和數量、實時最低五個賣出申報價格和數量。也就是說，即時行情由各種數據組成，是數據庫。數據庫是各種無形信息的集合，不同于物權的客體“物”。而即時行情作為信息是無形的。物權是權利人直接對于權利客體于法律所允許的范圍內進行支配的權利。而證券交易所對即時行情的支配不存在有形控制的占有、即時行情的使用不發生有形的損耗，同時也不發生消滅的事實處分與有形交付等。即時行情的非物質性使即時行情專屬權有別于物權的本質特征。所以盡管有些交易所主張對于即時行情享有所有權，但這些國家的物權法或相關法律規定中，并未確定即時行情專屬權的物權法律地位。根據物權法定原則，即時行情所有權的說法缺乏法律依據。

　　那么，即時行情專屬權是什么權利呢？

　　筆者認為，即時行情專屬權是一種新型知識產權。

　　將即時行情專屬權納入知識產權的范疇不僅因為知識產權是一種有效的個體利益與公共利益的衡平機制，而且，即時行情專屬權具有知識產權的本質特征，它同樣是對非物質性的交易行情信息所享有的權利。

　　另一方面，即時行情專屬權是一類獨立的、新型的知識產權。

　　即時行情作為數據庫的一種，與知識產權的原有載體作品、發明、實用新型、外觀設計及商標等存在明顯區別。現有知識產權的種類已經不足以涵蓋即時行情專屬權。與即時行情專屬權最為接近的是著作權。即時行情是電子數據的集合，國際條約和一些國家將數據庫作為編輯作品納入著作權法。

　　交易所對即時行情的專屬權能否納入著作權的前提是即時行情是否具有獨創性。著作權保護的作品要求在內容的選擇或者編排上具有獨創性。從即時行情的生成看，即時行情產生于交易過程，以投資人填寫申報單為起點，券商按交易所設定的數據輸入規則將單據內容錄入電腦形成申報數據記錄，所有零散的申報記錄傳入交易所交易系統后匯總并按一定規則進行排隊，形成申報數據庫；經交易系統撮合形成成交記錄，匯集為成交數據庫；行情系統生成軟件在申報數據庫和成交數據庫中進行指定指標抽取，結合部分指標的統計計算，形成固定數據格式的行情數據庫。即時行情的生成是建立在申報數據庫、成交數據庫基礎之上的行情數據庫。各數據庫包含信息等級不同，創作性成分各異。申報數據庫僅是零散申報記錄的匯總，人工加值成分低，無法直接呈現于市場，其創作性難以體現。在申報數據庫基礎上的成交數據庫經過了交易系統的撮合和特殊的程序編輯，如采用的價格優先、時間優先規則體現了交易所交易原則的人工設計。建立在成交數據庫之上的即時行情，對指標的指定抽取和抽取點的選擇不是隨意的，而是根據需求帶有一定的針對性，因此具有一定的獨創性。如果說申報數據庫只是淺層次的原始數據的集合，那么即時行情的形成則取決于投資理念指導下的信息采樣方式，包含了深層次的人工智慧，體現了內容選取上的獨創性。與內容選取上創作性不同的是，信息數據編排的形式多取決于驅動電子數據的計算機程序的設計，而不單純屬于數據庫制作者的獨特的編排活動。而且，為方便投資者瀏覽，各國證券交易所公布的即時行情在編排上往往采用投資者熟悉的序列或者有利于編程的通用方式進行，單獨從編排形式上看，即時行情難以體現其獨創性。因此，把即時行情專屬權納入著作權的范疇在編排獨創性的認定上還存在一定困難。

　　即時行情的特殊性決定了著作權并不是即時行情的有效的保護方式。如果降低著作權的獨創性要求，將其納入著作權的范圍，可能導致原有作品體系的坍塌。看來，在著作權的原有框架下給予即時行情以保護是一件費力不討好的事情。

　　即時行情一類數據庫的出現是對原有知識產權種類的突破。知識產權發展的歷史，就是不斷創造、擴張的歷史。主要表現在知識產權保護的范圍在不斷擴大，受保護的客體在不斷增加。隨著科技的發展，新型智力成果呈現多樣化趨勢，知識產權的觸角已延伸到各個角落。近年來學者探討的商品化權、信息網絡傳播權、傳統知識保護權等都是對現有知識產權范圍的挑戰。不斷涌現新型知識產權種類一次次突破法定知識產權的范圍，有學者因此對知識產權種類的法定主義提出了這樣的疑問：在現有的知識產權法律框架中，是否存在知識產權權利類型化不足問題？在我國現有知識產權的權利類型不足以涵蓋即時行情專屬權時，將即時行情一類的數據庫作為知識產權新型的保護客體是社會實踐發展的客觀要求。

　　四、加強即時行情專屬權綜合保護的幾點建議

　　即時行情是證券交易中最具戰略價值的信息資源，證券交易所對即時行情的生成、開發和維護進行了實質性的投入，證券交易所理應對即時行情享有專屬權。但是，我國現有保護即時行情的法律資源相對不足，實踐中已經出現大量未經交易所許可擷取、復制和商業利用即時行情的行為。為維護證券市場秩序，保護交易所合法權益，筆者提出以下建議：

　　1.在法律、法規層次明確交易所對即時行情的專屬權

　　即時行情不僅是投資者投資的主要依據，而且是所有證券交易信息中最為關鍵、最具價值的信息。鑒于對即時行情重要性的認識，現行《證券法》第113條將原《證券法》中“即時公布證券交易行情”改為“公布證券交易即時行情”，同時增加了條款：“未經證券交易所許可，任何單位和個人不得發布證券交易即時行情”。該條款對于交易所即時行情專屬權的確認已經呼之欲出，但因未予以明確，在出現糾紛時，對第113條的理解產生了各種爭議。

　　現行《證券法》對于即時行情的保護已經邁出了關鍵的一步，但為了避免理解和適用中產生的歧義，有待于對即時行情的權利歸屬進一步明確。權利的保護以權利的確認為前提，為此，有必要在修訂《證券法》時增加即時行情專屬權的規定，將第113條第2款改為：“證券交易所享有即時行情專屬權。未經證券交易所許可，任何單位和個人不得發布證券交易即時行情”。

　　除《證券法》外，通過完善《著作權法》為即時行情提供保護也是一條途徑。根據WIPO國際局的統計，幾乎WIPO所有成員國都已經以版權法明確對匯編作品的保護，不管是數據還是其他材料的匯編。根據我國新《著作權法》第14條規定，對于在內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，不管該作品由數據還是其他材料構成，匯編人享有著作權。但我國同其他大陸法系國家一樣，著作權法要求的獨創性水平要高于英美法系國家，因此實踐中法院會因即時行情未達到獨創性的標準而拒絕提供保護。適當降低而不是否認獨創性的標準，為即時行情一類的數據庫提供法律保護，是我國《著作權法》努力的方向。

　　制定即時行情一類數據庫專門法律，確認數據庫開發者對數據庫的特別權利是對即時行情最完備的保護。在這方面，可以借鑒《歐盟數據庫保護指令》的模式，對即時行情類的數據庫采取獨立立法的形式，統一授予數據庫的制作者特殊權利，并對權利的內容、權利的限制、保護期限等做出具體規定。數據庫保護的專門立法優勢在于既可以有效刺激數據庫生產者開發、維護數據庫的積極性，促進生產效率的提高，又可以兼顧社會公共利益，實現個人利益與社會利益的平衡。

　　2.加快制定《證券交易信息管理辦法》

　　證監會作為證券市場的監管者，有義務加強證券市場信息的管理，維護證券市場秩序。證監會出臺的《證券交易所管理辦法》、《關于加強證券交易所會員管理的通知》、《關于對證券經營機構及其營業部從事證券咨詢及證券信息傳播業務加強管理的通知》，以及證監會聯合新聞出版署、郵電部、廣電部、國家工商行政管理局、公安部發布的《關于加強證券期貨信息傳播管理的若干規定》等多部規章中的多處條款涉及證券市場信息的管理，但遺憾的是，各條款均未明確交易所對即時行情等信息的專屬權。法律和部門規章在即時行情權利歸屬上的缺失導致實踐中侵犯行情信息的現象時有發生。

　　現有證監會涉及交易信息的規定無法為行情信息提供充分的保護，有必要將分散在各部門規章中涉及交易信息的內容加以整合，制定統一的《證券交易信息管理辦法》，對交易信息的產權性質和歸屬做出明確規定。為節約立法成本，便于對證券交易信息的統一管理，管理辦法應按照信息的內容將各種交易信息類型化，并根據各交易信息的不同特點，采取不同的法律保護手段。其中，對于即時行情，應當首先明確交易所的專屬權以及交易所公開即時行情的義務，同時對行情信息的使用者、使用限制、信息用戶的管理、收費標準、違規處理等在管理辦法中做出規定。管理辦法將為交易所維護信息權益，開展信息經營提供基本依據。同時，為今后條件成熟時，國務院出臺《證券交易信息管理條例》奠定基礎。

　　3.健全交易所對即時行情信息的專門管理

　　證券交易所對即時行情等交易信息采取了全方位的保護。一是上海、深圳證券交易所均在《交易規則》中明確規定：“交易所市場產生的證券交易信息歸證券交易所所有，未經許可，任何機構和個人不得擅自使用和傳播。”二是上海、深圳證券交易所就證券交易信息問題發表聯合聲明，主張對證券交易信息的排他性的所有權。三是與非會員的信息經營商簽訂《證券信息經營許可合同》，建立許可服務關系。

　　但是，交易所對即時行情等交易信息的管理尚停留在個別條款和聲明中，缺乏專門系統的信息管理辦法。同時，依靠信息經營許可合同無法防范第三人的侵權行為。早在1993年，深圳證券交易所出臺了《信息管理暫行辦法》，但該暫行辦法所依據的《證券交易所管理規則》已失效，該暫行辦法隨之失去了法律依據。目前，交易所有必要在現有規定基礎上，加強對即時行情信息的專門管理，出臺交易所的《交易信息使用管理辦法》，不僅明確交易所對信息的專屬權，而且使交易信息的經營管理、對信息用戶的監督、對違規行為的處罰具有可操作性。

　　4. 確立經典判例，填補即時行情專屬權成文法保護的漏洞

　　伴隨著即時行情一類信息商業價值的凸顯，因信息權益而產生的糾紛日益增多。而我國成文法中關于即時行情類信息的保護處于空白，司法實踐中在處理即時行情一類的數據庫糾紛時，因受理法院不同，主審法官素質參差不齊，造成對信息制作者權利認定五花八門，在社會中引發較大爭議，嚴重影響了法律的統一性和可預測性。當務之急是確立即時行情類數據庫保護的經典案例，指導司法實踐中出現的相關問題。

　　我國雖然不是判例法國家，但判例在法律的創制、解釋及填補法律漏洞上的作用毋庸置疑。最高人民法院公報發布的案例對于法院系統審理案件具有重要的指導意義，我國司法判例在克服成文法的局限性方面正發揮著越來越重要的作用。

　　為減少對即時行情類數據庫權利保護理解的歧義，建議最高人民法院出臺司法解釋，將即時行情類的信息保護歸屬于知識產權的范疇，按照我國現有法律規定，由中級以上人民法院受理。同時作為新型案件，應選擇較高素質的法官負責審理。對于有代表性案件，可通過組織專家研討的方式，確立論證充分，具有說服力的判決，收錄于最高人民法院公報，作為經典案例加以推廣。

　　在目前成文法缺位情況下，即時行情能否得到保護取決于司法判例的認定。如前所述，對即時行情類的數據庫糾紛，我國司法實踐已經進行了可貴的探索，以反不正當競爭法為依據保護了信息制作者的權益。但在著作權法方面尚存在司法認定的障礙。主要原因在于數據庫的獨創性的判斷。在缺乏數據庫專門立法情況下，對于不具有獨創性的數據庫給予版權保護仍困難重重。但是對于即時行情的版權保護可以在司法實踐中先行一步。因為從即時行情的生成看，顯然有別于完全是數據材料集合的成交數據庫，即時行情是經過系統地整理數據、分析數據、選定數據、經過特殊程序編輯加工后所形成的行情數據庫，行情數據庫形成的過程應當看作是一種創作行為。應該得到著作權法的保護。如果司法實踐能夠認定即時行情的獨創性，那么在短時期內可以迅速遏制交易信息屢遭侵犯的情形，有效維護交易所的合法權益。