新修訂的公司法第152條，標志著股東代表訴訟制度正式引入我國。但誠如與會專家所言，這一制度的真正建立，并非簡單的條文移植，而是需要經由司法實踐不斷豐富規則、完善程序。可以預見，股東代表訴訟制度作用的切實發揮需要經歷一個“實踐繼受”而非“條文抄襲”的過程。我國《公司法》第152條的制定僅僅是“實踐繼受”過程的開始，人民法院在以后的股東代表訴訟司法實踐中會遇到很多問題，如何發掘判例資源、開展理論研討，將是股東代表訴訟制度能否在中國成功運作的關鍵。在此，刊出以“股東派生訴訟的理論與實務”為主題的第四屆亞洲企業法制論壇的精彩發言摘要，供理論界與實務界參考。

　　破解股東代表訴訟之惑

　　顧功耘（華東政法大學副校長、教授）

　　由華東政法大學與日本名古屋大學聯合主辦的“第四屆亞洲企業法制論壇”，意在加強亞洲國家地區間企業法制專家與學者之間的交流，促進亞洲國家地區企業法制水平的提升。本次論壇的主題是：股東派生訴訟的理論與實務。之所以選擇這一主題，是因為股東派生訴訟制度不僅在我國，而且在其它亞洲國家和地區均面臨著諸多困惑與難題。

　　股東派生訴訟在日本、韓國以及我國的臺灣地區、香港地區都有比較早的實踐，有做得比較成功的，也有不成功的。一項制度能否取得預期的成效，與該國或該地區的政治、經濟、歷史和文化條件及背景密切相關。本次論壇的舉辦，就是為深化了解股東派生訴訟制度與具體條件及背景之間的聯系，探求其中的規律，以判斷哪些可以借鑒，哪些不能照搬。

　　我國上市公司治理還存在許多需要完善的地方。大股東濫用權利，內部人控制以及關聯交易問題在一些公司還不同程度地表現出來，嚴重侵犯上市公司的經濟利益，嚴重影響上市公司在證券市場的形象。最高人民法院最近力圖對新公司法第152條作出司法解釋，以解決股東派生訴訟制度供給不足的問題。本次論壇將為最高人民法院擬定司法解釋以及推動股東派生訴訟制度的完善提供理論支持發揮應有的作用。

　　看到了中國立法的進步

　　濱田道代（日本名古屋大學法學研究科教授）

　　股東代表訴訟是關于企業治理中非常重要制度。在第二屆企業法制論壇，當時在名古屋，我們就對這個制度做了大體的討論。在當時會議上，中國有意引進這一制度，但當時由于法院不愿受理這類案件，所以在當時有很大困難。但是后來過了幾年，中國就在立法中有了這一制度，并且理論發展也相當迅速。今天的討論會，讓我影響深刻的是中國對于該制度的理論研究。在日本，10年不景氣時期卻是制度發展最好的幾年，希望大家能從日本的問題中吸取教訓。日本的股東代表訴訟制度有了很好的發展，雖然總體上還有很多問題，但還是發揮其積極作用。在日本現在存在最大的問題就是多重代表訴訟和集團訴訟的問題。我想這個問題，各個國家和地區都是站在同一起跑線上，所以從這個意義上，經驗交流是非常重要的。至于股東代表訴訟我有個很強認識，各國或地區雖然在具體制度構建上不同，但是基礎理論是相通的，從長久實踐中發展來看是很重要的。我希望在今后亞洲國家及地區間通過相互交流能促進相互發展，我期待第五屆企業法制論壇的舉行。

　　為股東運用制度提供方便

　　王保樹（中國法學會商法研究會會長、教授）

　　2005年，我國公司法修訂中引入了股東代表訴訟制度，目前正面臨如何實施的問題。在此之前，大陸法系許多國家和地區已引進了這一制度，但實施效果很不相同。因此，我們吸取他們的經驗、教訓，既能有效地發揮這一制度的應有作用，也不會使該制度被濫用。

　　公司法第152條規定的股東代表訴訟，充分注意了我國的實際，尤其是我國民事訴訟法的實踐。與境外公司法相同的是，股東僅是“為了公司的利益”提起該訴訟。與境外公司法不同的是，第152條沒有關于股東“代表公司”的表述，相反，卻表述為股東“以自己的名義”。因為，如表述為“代表公司”，則在訴訟中會要求代表人出具代表文書，而該訴訟中，公司不可能給提訴股東出具代表文書；第152條還有“直接向人民法院提起訴訟”的規定，表明除本條規定的前置程序外，提訴股東不必在公司再辦其他手續了。

　　關于股東代表訴訟中的被告，第152條除規定董事、監事、高級管理人員外，還規定了侵犯公司合法權益的“他人”。如何理解“他人”的范圍？從公司法體系和立法精神上看，“他人”應是控制股東和實際控制人，不應是侵犯公司合法權益的一般侵權人，更不能籠統地說成“第三人”。因此，不要任意擴大“被告”的范圍。

　　關于公司在股東代表訴訟中的地位，各國做法不一。根據我國在民事訴訟的實踐，公司不可能是原告。因為，公司法第152條中的提訴股東是以自己名義提訴。同時，公司也不可能作為被告，因為，股東提訴是為了公司利益提訴，勝訴后利益歸公司，被告如何能接受勝訴的利益呢？相比較，公司在訴訟中作為第三人比較合適。

　　針對濫用股東代表訴訟的可能性，公司法第152條已規定了提訴股東的條件和前置程序。除此之外，不應再設其他公司法之外的限制。相反，應方便股東依法運用此制度。同時，總結經驗教訓，以備將來完善公司法。

　　抑制派生訴訟中的公司惡意訴訟

　　鄒碧華（上海市高級人民法院民二庭庭長，博士）

　　修改后的公司法新設了股東派生訴訟制度，對公司怠于行使訴權的行為規定了股東的救濟程序。實踐中，股東提起派生訴訟的情形逐漸增多。但是，股東提起派生訴訟后，公司在相關控制人的控制下，往往會采取諸多惡意訴訟行為，以使股東提起派生訴訟之目的落空。因此，應當加強對派生訴訟中惡意訴訟行為抑制之研究。

　　我注意到股東提起派生訴訟后，公司在相關控制人的控制下，采取諸多惡意訴訟行為，這一制度抑制小股東提起訴訟。在派生訴訟的研究中，應當加強對此方面的研究。實踐中公司惡意訴訟行為分為以下五類：第一類為公司阻滯性起訴行為。其是指公司為了對抗股東已經提起之派生訴訟，自行主張派生訴訟中股東所提出之請求權。 這種情況中，公司提起訴訟后總不認真訴訟，而且在一段時間內就撤回訴訟；第二類為惡意處分行為。這其中主要有三小類，一是放棄隨意承認對方請求，達成調解。二是放棄程序性行為不作實質性抗辯。三是無正當理由撤回訴訟；第三類為惡意自認行為。公司在派生訴訟中針對對己不利的證據主張任意自認行為。第四類是惡意妨證行為，其是指公司對自己有利證據無正當理由據不提出，甚至毀損或者阻止公司有關人員出庭作證。第五類是指消極對待公司訴訟財產行為。

　　針對公司惡意行為，可以從以下幾個方面加以規制。第一，對公司阻滯性行為，采取吸收原則，如果公司進行這樣的行為，則會與派生訴訟合并處理。第二，對惡意處分行為，采用對派生訴訟目的同一性判斷原則。一般惡意處分行為應該為無效行為。第三，惡意自認行為，應該采取實質性判斷，進入實質性審核階段。當然我國證據規則，對自認規則無作出任何例外規則。第四，對公司妨害舉證。確認在證據法上設立強制開示。當然，我國證據無設立強制開示規定。第五，從加強董事損害賠償追究。我們可以看到，對股東派生訴訟不僅需要公司法，還需要訴訟法、證據法等多方面的法律進行規制，我們的股東派生訴訟還有很長路要走。

　　完善股東代表訴訟程序是當務之急

　　劉凱湘（

北京大學法學院教授）

　　我國剛剛引入股東派生制度，從鼓勵訴訟的目的出發，不宜給股東訴訟提起設置太多的障礙。在管轄問題上，我國也宜參照日本立法例，即明確規定股東代表訴訟專屬于公司所在地的法院管轄。

　　我國《公司法》和《民事訴訟訴訟》對于股東代表訴訟費用的繳納并沒有作相應的規定，我國應當借鑒日本立法經驗，股東代表訴訟的案件受理費按照非財產案件來處理，即按件征收而不是按訴訟標的額的比例征收，以保障股東提起派生訴訟的積極性。

　　我國《公司法》對于股東代表訴訟中的和解制度沒有加以規定，從保護公司權益、提升訴訟效率的角度而言，應當準許訴訟當事人進行和解，但為了防止當事人之間的惡意串通，須就和解程序和和解效力加以規范、限制。參照美國和日本的股東代表訴訟和解制度的立法和實踐，我國亦可以增設“和解通知程序”和“法院認可程序”。

　　我國《公司法》并沒有對股東代表訴訟的時效作出特別規定，原則上必須按照《民法通則》的規定計算訴訟時效。鑒于股東代表訴訟的特殊性，法國規定了專門的訴訟時效，如果行為人侵害公司利益的行為構成犯罪，則其訴訟時效期間為十年，其余侵權行為的訴訟時效期間為三年。我國在修改相應立法或出臺司法解釋時可以借鑒法國的立法，對訴訟時效期間進行特別規定。

　　關注訴訟費的收取和補償

　　沈貴明（華東政法大學教授）

　　筆者不贊同將股東代表訴訟案件等同于一般民事財產訴求案件來計收案件受理費。但是，我們還必須注意到，股東代表訴訟仍具有私權之訴的性質。所以，過低的案件受理費難以避免訴訟成本的負擔轉嫁到了人民法院身上，還有可能導致訴權的濫用。綜合各方面因素考慮，筆者認為股東代表訴訟案件受理費的計算應當采用折中的方式，即以固定金額計收為基礎，然后對超過一定標的數額的再按低于財產爭議的案件比例計算交納。

　　在股東代表訴訟中，當原告敗訴被告勝訴時，被告可能因股東代表訴訟的提起面臨承擔訴訟費用的及其他損失的風險。在國外，對董事、經理等因其履行職務所造成的風險化解，已形成了一定的制度模式，這就是對董事、經理補償規則和進行責任保險，其中對董事、經理的補償規則與股東代表訴訟制度聯系較為密切。

　　借鑒國外相關國家的經驗，筆者認為在完善股東代表訴訟制度的進程中應當同步建立對相關人員的補償規則。其內容主要包括：

　　第一，補償對象的范圍。筆者認為補償對象的范圍應以現任的董事、監事經和高級管理人員為宜。

　　第二，補償的條件。至少應當包括其一，形成的損失應當是因訴訟被告的適當行為所致；其二，被控行為不具有違法性和惡意；其三，要求補償的損失是因訴訟形成的合理損失。

　　第三，補償金額的范圍。補償的范圍應當是因作為被告應訴而形成的訴訟費以及因訴訟而形成的其他合理損失。但這一范圍可以因不同的補償方式和渠道有所不同。

　　第四，補償的方式和程序。補償的方式主要有兩種：一是請求補償人通過公司金錢的支付得以補償，這一種可稱為許可補償或協議補償；另一是命令補償。許可補償由請求補償人與公司達成協議，由公司給予補償，這體現了私權自治原則。應當成為被告獲得補償的主要方式。

　　原告負擔重 轉設新制度

　　賴源河（臺灣政治大學法學院原院長、教授）

　　中國臺灣很早就有股東代表訴訟制度，但是其功能并不是發揮得很好。中間雖作過一些修正，但是實際操作并不理想。中國臺灣的股東代表訴訟制度有一些持股的限制，必須要3%以上的股份才能提起代表訴訟，相當嚴格。同時，原告必須要面對高額的裁判費、律師費用等。而原告不能獲得相關利益補償，只能向被告董事請求賠償，另外還有擔保費用的規定，這些都是原告股東的負擔。所以少數股東提起代表訴訟比較困難，因此也少有人提起。

　　但是中國臺灣在1987年之后陸續發生有些公司弊端的問題，為了能夠阻止公司發生弊端，但同時這個股東代表訴訟制度又不能發揮應有功能，因此就創設了一個證券投資人和期貨交易人之下的訴訟或仲裁實施權授予制度。那么在這一制度之下，的確發揮了相當大的功效，目前已經有44個案例。這是依據證券投資人及期貨保護法設置的制度，依照法律規定，我們設置了一個保護機構，這一機構的名稱叫做證券投資人及期貨交易人保護中心，它是一個財團法人，這個保護機構為了要維護公益，在它章程所定的范圍內，對于造成多數證券投資人或者期貨交易人受損害之同一證券期貨事件，可以由20人以上的證券投資人或期貨交易人來進行訴訟或仲裁實施權。這個保護機構經過授權之后可以以自己名義提起訴訟或仲裁，假定提起之后，有部分的證券投資人或期貨交易人撤回訴訟或者仲裁實施權的授予，即使其余部分已經不足20人，保護機構仍然可以就剩余的部分繼續訴訟或仲裁。這個保護機構對于所授予的股東不能請求任何的報酬，保護機構假如申請扣押、假處分的時候，法院可以做出免供擔保的裁定。關于裁判費的部分，訴訟標的或者價格假如超過新臺幣一億元的部分，可以免繳納裁判費。保護機構假如提起訴訟或提起上訴的時候，假如釋明在裁判確定前不執行恐受難以抵償或難以計算的損害的時候，就按照其申請宣告準予免供擔保之責執行。目前中國臺灣是依靠這一制度運作的，其運作情況還是相當不錯的。

　　8200日元的威力

　　河合伸一（日本最高裁判所原法官、律師）

　　1992年，東京的兩名律師作為原告，以日興證券股份公司違法向大宗交易的顧客提供損失填補為由，向該公司的董事提起股東代表訴訟，請求470.75億日元的損害賠償。原告在提起訴訟時，根據當時學者提出的“無法計算說”只貼了8200日元的印花。對此，東京地方法院遵從主流學說，命令追加23537.44萬日元的印花。如果原告不遵從命令，就不予受理股東代表訴訟。但是，該判決因為脫離常識而受到社會輿論的批判。于是東京高等法院撤銷了該判決，承認只需8200日元。

　　以這一事件為契機，1993年商法修改中規定，股東代表訴訟的標的額無法計算，與對被告的請求金額無關，一律定為8200日元（現在是1.3萬日元）。此后，日本的股東代表訴訟的案件數增加了。日本的這一經驗說明：為了使股東代表訴訟制度在現實中發揮作用，對費用方面的顧慮是很重要的。

　　在1993年商法修改后，股東代表訴訟制度得到了充分利用。首先，與之前相比出現了訴訟請求的巨額化現象。之前提到的日興證券事件也是一個例子。1996年，東京地方法院做出判決，命令日本航空電子工業股份公司的原董事支付12.4752億日元的損害賠償。除此之外，2000年，大阪地方法院也做出判決，命令大和銀行的原董事支付總額約830億日元的賠償。其次，提起股東代表訴訟的案件數也在大幅增加，至1999年案件數量達到頂點，達到200件左右。

　　從1993年商法修改以來，日本的股東代表訴訟制度取得了長足的發展，在1999年以后，每年在日本新受理的股東代表訴訟案件數量一直保持平穩，維持有每年未滿100件的水平。這不是意味著社會對股東代表訴訟的關心的減少，而是公司經營者加深了對股東代表訴訟的認識，對其風險變得敏感，而這正是回到了股東代表訴訟的立法本源。

　　從“威脅”轉向“救濟”

　　山田泰弘（日本立命館大學法學部副教授）

　　縱觀日本公司法制的發展，可以看到股東追究董事責任的制度（股東代表訴訟制度），將“經營管理層出現不適當行為或義務違反行為時，其責任會被追究”的“威脅”變得實質化。這種制度設計的特點是，單獨股東也可以提起股東代表訴訟，它的設計方針是對原告適格不做限制。這種制度設計是在其他控制經營管理層的手段機能不全的狀況下引進的休克療法。雖然也出現不少濫用訴權的情況，它仍然成為了支撐日本公司法制整體的頂梁柱。

　　但是必須注意到，日本法中的股東代表訴訟的成功，或許只是建立在日本的特殊狀況之上。為了遏制股東代表訴訟的過度提起，日本法特別注意沒有把股東代表訴訟中原告辯護律師的報酬設計作為提起股東代表訴訟的動機。的確，在原告勝訴的情況下，該股東可以就其進行訴訟所花費用和給律師的報酬向公司要求支付償還。但是，其數額被限定在被認為適當的范圍內。勝訴原告的辯護律師可以向公司請求支付的報酬也不能是高額的。

　　從國際潮流中得到的最大的啟發是，應該認識到針對控股股東的恣意妄為，創設少數股東的防御手段是公司法的重要課題。的確，在日本股東代表訴訟得到了積極的利用，但觀其內容，未必發揮著消除控股股東與中少數股東的利益對立和作為少數股東的救濟手段的機能。關于股東代表訴訟制度的國際性認識，強烈地啟發日本法為解決這類問題作出努力。現在，作為一項政策方針，日本政府正在策劃制定實現公司法制與證券市場法制一體化的《公開公司法》。

　　獲賠百億韓元僅是開始

　　王舜模（韓國慶星大學校法學科教授）

　　韓國1962所年制定的商法效仿日本1950年制定的商法，導入董事會制度，縮小了股東大會的權限，作為對應這一舉措的改良方法的一環，導入了強化少數股東地位的各種監督權。但是，也并非原封不動地采用日本的法律，比如將行使條件一律規定為已發行總股份數的“5%以上”等規定進行了若干調整。在這種狀況下，上世紀80年代之前的高度經濟成長中，幾乎沒有行使少數股東權的事例。但是，韓國1997年底左右接受了IMF(國際

貨幣基金)的救濟金融，為了克服這一危機，覆蓋整個社會的構造改革快速并且強力的開展起來，作為其中一環的企業相關法律的修訂也相繼進行。1998年以及2001年的商法修訂中，采用了很多強化少數股東權的改良措施。也許是受這一連串的立法措施影響，從1997年對進行巨額不法放貸的第一銀行職員提起訴訟的被判賠償數百億韓元的事件開始，股東代表訴訟漸漸增加，但并沒有被積極運用。

　　從迄今為止的運用狀況來看，與財閥企業有關的訴訟無一例外的是由市民運動團體為主體提起，而且都是在丑聞被揭發后成為社會問題后。以現在大眾股東的特性，即使大膽地將代表訴訟提起權設為單獨股東權，到進行二重訴訟制度等改革，也不會因濫訴產生惡劣影響。隨著證券集團訴訟制度的導入適用范圍擴大到了全部上市公司，不僅沒有出現當初預想的濫訴情況，至今一起訴訟沒有被提起。并且，企業方面強烈反對目前國會正在審議的二重訴訟制度與其說是對濫訴現象的擔心，不如說是對企業經營自身健全性懷疑的佐證。一般如果依法進行健全的企業經營的話，沒有理由畏懼代表訴訟制度。