興業基金起訴熔盛重工締約過失：維權或找錯了對象
新浪財經訊 11月9日消息，在熔盛重工爽約與全柴動力收購后，包括興業基金在內的全柴動力投資者群情激奮第一時間表示要起訴熔盛重工，認定熔盛必將要為其失信行為付出代價。針對“興業起訴熔盛‘締約過失’，維權或找錯了對象”一觀點，興業基金回應稱，熔盛存在“假借訂立合同，惡意進行磋商”行為，應當承擔損害賠償責任。
興業全球基金起訴熔盛重工一案5日正式開庭。興業全球基金在起訴狀中認為，熔盛重工在對全柴動力的全面要約收購中，負有“締約過失”責任， 并索賠1600余萬元。對此，熔盛重工反駁稱，雙方并未發生締約關系。
那到底雙方有沒有產生締約關系？
資料顯示，2011年4月26日，熔盛重工與全椒縣政府簽訂《產權交易合同》，約定熔盛重工受讓全椒縣政府所持全柴集團公司全部國有股權，該合同約定自雙方簽字蓋章并依法報審批機構批準后生效。由于全柴集團公司持有上市公司“全柴動力”44.39%的股權，如果熔盛重工對全柴集團公司的收購成功實施，將觸發對全柴動力的全面要約收購。
長期關注資本市場的劉明俊律師向新浪財經表示，按照《合同法》的“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”，此次簽約雙方為熔盛重工與全椒縣政府。熔盛重工向全椒縣政府承擔“締約過失責任”，而不是興業基金。在產權交易合同獲得批準并且熔盛重工發出全面收購要約之前，熔盛重工與包括興業基金在內的全柴動力其他投資者之間尚未正式進入締約階段，不存在合同關系。也就是說，包括興業基金在內的全柴動力其他投資者不具備“締約方”資格，以“締約過失”為由起訴熔盛重工就有點“無厘頭”。劉明俊認為，興業基金對熔盛重工目前提起的訴訟，甚至面臨被法院裁定駁回起訴的風險。
“收購上市公司，先要向證監會提交收購方案，證監會審批同意后才能發布正式的收購要約。熔盛向證監會報告，證監會要求熔盛補充材料，熔盛拖延不補了，后面也就沒有發布正式的收購要約，當然也根本沒有和包括興業在內的投資者磋商，因為只有進入締約階段之后，才磋商。此前只算是表達收購的意向。”劉明俊如此表示。
對此，興業全球基金副總經理王曉明向新浪財經表示，根據《中華人民共和國合同法》規定“締約過失責任”的第四十二條所列的幾種“過失情形”，就包括“惡意磋商”，以此推之，《合同法》是將“磋商”歸入 “合同的訂立過程”——一項交易，為訂立合同，最早開始的“磋商”可能只是由一方當事人向對方發出交易的意向或信號而起的協商，而非一個明確的“要約”。
同時，在興業基金一方看來，于證券法和上市公司收購制度的特殊性，本案所涉的因間接收購而觸發的上市公司全面要約收購交易，收購方在正式發出收購要約后便不能修改和撤回要約，只能在要約期限里等待目標公司股東接受要約、成交及交割。也就是說，要約發出后便只有違約責任而無所謂締約過失責任。但上市公司收購交易又是一種合同行為，是合同就必定存在訂立合同須遵守誠實信用原則這種先合同義務，違反這一義務就會產生締約過失責任。
熔盛重工究竟要承擔什么責任？
法律專業人士告訴新浪財經，就目前情況看，熔盛重工可能承擔三方面的責任：1、對全椒縣政府承擔締約過失責任；2、如果熔盛重工在信息披露方面存在誤導性陳述或重大遺漏等情形，其可能面臨中國證監會的相關監管約束，包括：責令改正，采取監管談話、出具警示函、責令暫停或者停止收購等；3、熔盛重工作為香港上市公司，可能面臨香港地區證券監管機關的監管約束，甚至可能面臨港股投資者的索賠。
興業基金等投資者怎么維權？
在整個收購事件中，包括興業基金在內的全柴動力的投資者從希望到失望，并且蒙受了損失。這些投資者該如何維權？
針對熔盛重工，全柴動力的投資者有權提起普通民事侵權索賠訴訟，但勝訴難度很大；另一方面，全柴動力在整個收購過程中的信息披露也很難稱得上“真實、準確、完整、及時”，因此，如果證監會能夠認定全柴動力信息披露違規并作出相應處罰，則全柴動力的投資人可對全柴動力提起證券民事索賠。
“所以，如今興業基金將矛頭對準熔盛重工，我認為是找錯了對象。”劉明俊律師對新浪財經表示，投資者們應對全柴動力提起證券民事索賠；也可向熔盛提起普通民事侵權索賠訴訟，但勝訴難度很大。
興業基金起訴熔盛重工案5日開庭時，作為投資者維權“領頭羊”，在接受媒體采訪時表達了“勝訴”的充足信心。但事實情況未必如想像般美好。此前，興業全球視野基金經理董承非在接受媒體采訪時也承認低估違約風險，他還表示：“即使最終的結果證明我們對全柴動力的投資是徹底的失敗，我們也將吸取教訓，并將因此調整我們的投資分析框架，加大對要約收購中主動毀約的風險考量。”
“興業基金這么激動的跳出來去起訴，還不是擺個姿態安撫下股東情緒，本想套利，結果確實是被套了利沒見到還賠進去幾千萬，股東能沒想法？這樣的起訴可能拖上一年半載，最后不了了之。”一位微博網友如此評論。(彩霞 發自北京)
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