要約收購第一案直擊：熔盛興業(yè)激辯締約過失

　　興業(yè)全球基金要求賠償，熔盛重工認為并無締約過失，案件將擇期再審

　　本報記者 韓迅 江蘇南通報道

　　在一場或?qū)⒂绊懙紸股市場要約收購發(fā)展的庭辯中，沒人愿成為失敗者。

　　11月5日，江蘇南通市中院。興業(yè)全球基金起訴江蘇熔盛重工有限公司(下稱熔盛重工)在對全柴動力觸發(fā)要約收購義務(wù)過程中“締約過失”一案開庭。

　　在庭審現(xiàn)場，盡管興業(yè)全球基金與熔盛重工均指派代理律師出庭，但控辯雙方交鋒異常激烈。興業(yè)認為熔盛重工存在“締約過失”，并索賠1637.02萬元。而熔盛重工則認為雙方并未進入締約階段，不存在過失。唇槍舌劍之下，雙方均不同意調(diào)解。

　　是日，遠在南通300公里之外的全柴動力(600218.SH)以單日下跌3.04%報收8.61元，平靜地完成了一天的交易。

　　此案最早要追溯到2010年10月。當時全柴動力公告，全柴集團轉(zhuǎn)讓控股權(quán)。熔盛重工于2011年4月對全柴動力其他股東發(fā)出要約收購，擬以16.62元/股的價格收購其他流通股份。但此后要約收購遲遲未履行。至8月底，與熔盛重工承諾的16.62元要約收購價格相比，全柴動力的跌幅已達48%左右。購入巨量股份而巨虧的興業(yè)全球基金遂將熔盛告上法庭。

　　何為締約過失？締約過失應(yīng)當承擔(dān)何種責(zé)任？不惟參與庭審的各方，關(guān)心資本市場要約收購的各界人士都期待從這起庭審找到問題的答案。

　　五大爭議焦點

　　在11月5日上午8點半，南通中級人民法院的門口就圍滿了前來旁聽的各界人士，除去熔盛重工與興業(yè)全球基金的人士以外，各地媒體亦云集此間。

　　興業(yè)全球基金主張熔盛重工存在“締約過失”，并索賠1637.02萬元。興業(yè)全球基金稱，基于對熔盛重工收購全柴動力的意向的信任和合理預(yù)期，公司在2011年5月5日之后購入了753萬股全柴動力，后基于各種因素賣出553萬股，但是其中200萬股一直沒有售出，一直到熔盛重工宣布撤回交易。

　　在興業(yè)全球基金的代理律師看來，其主要理由是：自2011年4月28日《全柴動力要約收購報告書(摘要)》公告起，原、被告就已經(jīng)進入股票買賣合同的締約過程。興業(yè)全球基金自同年5月起，開始購入和持有全柴動力股票，因為“合理認為”、“合理期待”熔盛重工能按《要約收購報告書(摘要)》條件締約成交而持有200萬股股票，現(xiàn)因熔盛重工的過錯致使行業(yè)全球基金“合理期待”落空而造成損失。

　　因此，興業(yè)全球基金要求熔盛重工以“締約過失責(zé)任”為由賠償其損失。

　　對此，熔盛重工代理律師在法庭上予以反駁，他們的理由是熔盛重工與興業(yè)全球基金并未進入締約階段，因此也不存在締約過失。

　　記者注意到，雙方爭論的焦點主要在五個方面，包括熔盛重工對全柴動力的收購要約是否生效；興業(yè)全球基金是否存在締約過失；熔盛重工是否存在隱瞞信息不予披露情況；興業(yè)基金的損失，是資本市場固有風(fēng)險，還是與熔盛重工的行為存在法律因果關(guān)系；如果存在因果關(guān)系，興業(yè)基金的1637.02萬元賠償損失是如何計算的？

　　熔盛重工代理律師認為，本次要約收購締約的起始點為要約收購獲得中國證監(jiān)會的批準并予以公告。但是，在興業(yè)全球基金看來，從全柴動力2011年4月28日發(fā)布《要約收購報告書(摘要)》之日起，要約收購締約即已經(jīng)生效。

　　實際上，要約收購締約的生效已不再是雙方爭論焦點，原被告雙方均認為在法理方面已達成一致，按照《合同法》，熔盛重工對全柴動力的要約收購并未正式生效，其余四點，雙方皆各執(zhí)一詞。

　　熔盛重工的理由是，在2011年5月至2012年7月底期間，興業(yè)全球基金共買賣全柴動力股票達6000余次，最多時持股753多萬股，后經(jīng)減持553多萬股后，仍持有200萬股。“如此大量買進賣出的實際操作情況充分說明，興業(yè)全球基金對要約收購的不確定性和風(fēng)險是心知肚明的。短期買賣頻繁，操作風(fēng)格激進，完全是興業(yè)全球基金依據(jù)自己對股票市場的理解和判斷而進行的投資行為。”

　　在其代理律師看來，如果興業(yè)全球基金真的是“合理期待”能按《要約收購報告書(摘要)》條件締約成交，進而由熔盛重工收購其持有的全部股票，就不應(yīng)當賣出其持有的553多萬股股票，而僅僅只留200萬股。

　　對此，興業(yè)全球基金律師反駁，之所以賣出553萬股左右的全柴動力，主要是因為當時對熔盛重工的履約并不能充分信賴，“一直到他們披露了國務(wù)院國資委和商務(wù)部的批復(fù)之后，公司相信熔盛重工會履約，才對熔盛重工的要約收購給予了充分信任，因此保留了200萬股。這亦是此次訴訟為何只以200萬股的損失進行起訴，而沒有使用最初的753萬股”。

　　雙方均拒絕調(diào)解

　　根據(jù)《證券法》及相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)生要約收購時，被收購的上市公司為本次要約收購信息披露義務(wù)的主體，由其組織各方披露要約收購的相關(guān)信息，相關(guān)方需根據(jù)上市公司的要求進行信息披露。

　　那么，熔盛重工是否存在隱瞞信息披露的事實呢？

　　興業(yè)全球基金律師認為，2011年8月31日后，熔盛重工的信息披露是嚴重不完整的，有誤導(dǎo)投資者以為其仍在準備補正材料繼續(xù)進行此項要約收購的嫌疑，并隱瞞了真實的情況。“部分表述顯然傳達出要約收購仍在進行中的信息，但直至2012年7月17日，熔盛重工才通過全柴動力公告其在重新考慮本次要約收購計劃，正與轉(zhuǎn)讓方商討延期可能性。至此，上市公司才提示本次交易尚存在重大不確定性。”

　　對此，熔盛重工律師認為，公司已經(jīng)及時、全面、真實地披露了有關(guān)要約收購進展情況等有關(guān)信息，根本不存在故意隱瞞有關(guān)情況的任何情形。“興業(yè)全球基金所稱損失由其錯誤判斷和激進投資風(fēng)格造成，應(yīng)由其自行承擔(dān)責(zé)任，這個損失和熔盛重工無關(guān)。”

　　另外，在庭審的辯訴中，興業(yè)全球基金律師提出一個觀點，即熔盛重工在國務(wù)院國資委批復(fù)的時候，并沒有披露這個批復(fù)的有效期是一年的信息，這影響到了公司的投資判斷。

　　對此，熔盛重工的律師認為，公告是全柴動力發(fā)的，并非熔盛重工所發(fā)，“這個公告很明顯寫道，是國資委抄送，而非來自熔盛重工，因此，如果說沒有披露批復(fù)有效期，這也是全柴動力的責(zé)任，和我們沒有關(guān)系”。

　　有一點值得注意，在此前市場認為興業(yè)全球基金投資全柴動力，是無風(fēng)險套利。對此，興業(yè)全球基金律師予以駁回，并稱公司從來沒有對外表示過這是無風(fēng)險套利。

　　在他們看來，熔盛重工故意拖延上報中國證監(jiān)會的補充材料，“即使不是惡意，也是故意的。雖然沒有法規(guī)規(guī)定具體的上報期限，但是熔盛重工在全柴動力的公告中曾表示會立即上報補充材料，這個立即，不應(yīng)該是一拖就是11個月之久”。

　　對此，熔盛重工的律師解釋是因為補充材料包括三方面，除去國資委和商務(wù)部的批復(fù)以外，還包括公司收購全柴集團之后的產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，以及熔盛方面有人在此期間買賣全柴動力股票，“尤其是第二個產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，是非常復(fù)雜和專業(yè)的資料，因此研究和準備的時間很長，這是耽誤了最終上報補充材料的一個重要原因”。

　　對于投資者關(guān)心的要約保證金問題，熔盛重工表示“要約收購保證金仍存放于中登公司的帳戶中，至今也沒有返還給公司”。

　　另外，存在安徽省產(chǎn)權(quán)交易所的6.4億元保證金什么時候能夠歸還熔盛重工，亦是投資者關(guān)心的問題。

　　記者得到的一份熔盛重工與全柴集團的《產(chǎn)權(quán)交易合同》第十一條“違約責(zé)任11.1”中明確寫道，“任何一方無故提出終止合同，因按照本合同轉(zhuǎn)讓價款的2%向?qū)Ψ揭淮涡灾Ц哆`約金，給對方造成損失的，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

　　資料顯示，2011年4月，熔盛重工以投標價格21.49億元中標取得購買全柴集團。按照2%違約金計算，一旦熔盛重工違約，其最低違約成本即只需要支付給全柴集團4298萬元即可，相對于高昂的收購價來說，這點損失幾乎不值得一提。

　　熔盛重工一位高層告訴記者，只要和全柴集團達成諒解，“雙方經(jīng)過友好協(xié)商解除合同之后，根本不會出現(xiàn)賠償”。

　　在11月5日休庭之前，審判長詢問雙方是否愿意進行調(diào)解。

　　戲劇性的是，興業(yè)全球基金代理律師當庭點頭表示同意，但是隨后記者了解到興業(yè)全球基金并不同意調(diào)解。同樣，熔盛重工亦不同意調(diào)解。

　　對此，南通市中級人民法院只得宣布休庭，另行通知再審或者宣判。

　　留給市場深思的是，在這場引發(fā)爭論的要約收購中，究竟誰把普通投資者的利益放在了第一位呢？本報記者將對此案的最新進展進一步跟蹤報道。