第二次提交全國人大常委會審議的反壟斷法草案仍然未能在行政性壟斷的規(guī)制力度、反壟斷機構(gòu)的虛實強弱等核心問題上達成一致，但最高立法機構(gòu)成員們的態(tài)度讓我們看到：出臺一部良法的希望仍然存在上周，經(jīng)過又一年的等待之后，十屆全國人大常委會第二十八次會議對反壟斷法草案開始進行第二次審議。在今年人大的立法計劃中，從1987年開始醞釀的反壟斷法將經(jīng)過二審、三審，爭取年內(nèi)通過。被稱為“經(jīng)濟憲法”的反壟斷法一直被人們寄予厚望——通過保護有效競爭來促進中國的經(jīng)濟效率和保護消費者福利。但現(xiàn)在，最大的矛盾是，反壟斷法如何既能保護有效競爭又不影響那些壟斷性的國有企業(yè)活力。全國人大常委會委員、中國人民大學(xué)教授鄭功成對南方周末記者表示，二審草案進步很大，但需繼續(xù)完善�！凹纫�考慮市場經(jīng)濟健康發(fā)展，又要兼顧國家利益。”和一審草案相比，二審草案在聽取各方意見的基礎(chǔ)上，增加了6項新規(guī)定，主要包括加強和完善宏觀調(diào)控、強調(diào)對國有控股壟斷行業(yè)及專營專賣行業(yè)經(jīng)營者合法權(quán)益的保護、外資并購不得危及國家安全等。但是在之前一直存在爭議的反行政性壟斷以及反壟斷機構(gòu)設(shè)置等條文上，二審草案并未作出實質(zhì)性的修改。“這是一部涉及利益最深最廣的法律，最終的結(jié)果是一個利益平衡�！狈磯艛喾ㄆ鸩菪〗M專家顧問團成員、北京大學(xué)經(jīng)濟法研究所所長盛杰民教授說。反不反行政性壟斷懸而未決2005年2月底，反壟斷法再次被列入全國人大常委會2005年立法計劃。作為起草小組專家顧問團成員，盛杰民當時并沒有意識到未來反壟斷法的出臺之路依舊一波三折。當時立法小組的設(shè)想是盡快出草案，2005年6月就能上人大會審議。此前，社會輿論呼吁反壟斷法出臺已有過幾次高潮。一次是在2001年中國入世前夕，呼吁者認為出臺反壟斷法能更好地與國際接軌。而另一次是在2004年，很多人開始對跨國公司的并購產(chǎn)生警惕，呼吁盡快出臺反壟斷法。盛杰民起初認為反壟斷法的出臺是短時間就可以完成的，只不過“必須結(jié)合中國的國情”。主要的國情就是中國的行政性壟斷非常嚴重。而其他國家的此類壟斷行為已基本消除，因此在可參考的各國反壟斷法中，并沒有反行政性壟斷的內(nèi)容。據(jù)國家工商總局公平交易局反壟斷處統(tǒng)計，從1995年到2005年10年間，該處一共查處了6073件案子，其中行業(yè)壟斷，尤其是供水供電、郵政、交通等公用事業(yè)部門的壟斷行為占絕大部分。這種公共事業(yè)部門的壟斷行為和國有壟斷企業(yè)壟斷行為均屬于行政性壟斷。在中國，行政性壟斷還表現(xiàn)為地方政府濫用權(quán)力，為保護區(qū)域利益而設(shè)置的區(qū)域封鎖和貿(mào)易壁壘�！胺葱姓�性壟斷是中國當前需要解決的大問題。”盛杰民說。在最初的反壟斷法草案中，反行政性壟斷被拿出來單列一章，其中在總則第三條中，還把行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力、排除或者限制競爭的行為界定為壟斷行為之一。但是在提交到國務(wù)院的草案中，此界定被拿掉，而且“禁止行政壟斷”的整個一章也消失。原因是各個部委對這條意見非常大。他們認為，這樣一來，以前政府行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟的習(xí)慣性做法，將被視為壟斷行為，甚至擔心中央政府的宏觀調(diào)控措施會不會作為壟斷行為被查處。因為行政性壟斷的實施主體是政府。專家們提出了反對性意見，最后提交到全國人大一審的版本中，將“禁止行政性壟斷”那一章恢復(fù)，改為“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”，但是在壟斷行為的界定中，“行政機關(guān)濫用權(quán)力則為壟斷”這一規(guī)定仍不見蹤影。更令專家們感到意外的是，在一審稿中總則第二條的最后一句話，給了壟斷行為尤其是國有企業(yè)壟斷留下了很大的活動空間——“對本法規(guī)定的壟斷行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依據(jù)其規(guī)定”。反壟斷法起草小組專家顧問團成員、首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)工商管理學(xué)院院長戚聿東說：“這意味著即使是壟斷行為，如果有行政法規(guī)另行規(guī)定，反壟斷法也沒辦法制約�！币苍S是因為反對意見過多，在二審草案中，這條規(guī)定被拿掉。但是在二審草案總則中，特別強調(diào)了國有壟斷性行業(yè)和專營專賣行業(yè)的依法保護。這些國有企業(yè)的壟斷行為大都為行政性壟斷。在上周的人大審議中，全國人大常委會委員們對此提出意見，鄭功成認為，大家反映比較多的，主要還不是因為占市場份額支配地位的壟斷行為，而是濫用行政權(quán)力來排除、限制競爭的壟斷行為，應(yīng)該將此定義為壟斷性行為。對于反壟斷法是否應(yīng)該對行政性壟斷予以制約，在立法者中間也發(fā)生了分歧，反對者認為，對于行政性壟斷，只能靠政治體制改革解決，即使立法，也是一句宣誓，反而因為這項爭議影響了反壟斷法出臺的進程。而盛杰民認為，反壟斷法就是一把高懸的劍，哪怕它是不完善，至少表明中國決心要真正成為市場經(jīng)濟國家、表明我們政府要從市場生活中間慢慢退出，做一個有限的政府。反壟斷法起草小組專家顧問團成員、中國政法大學(xué)教授時建中贊同盛的看法，“即使對行政性壟斷治標不治本，治標也得治”。反壟斷機構(gòu)是虛是實仍不明朗在整個立法過程中，盛杰民戲稱自己“學(xué)者的理想化”還體現(xiàn)在他對反壟斷機構(gòu)的設(shè)想上。在最初的反壟斷法草案中，對于反壟斷機構(gòu)的設(shè)定是一個實體機構(gòu)。在最初的版本中，這個反壟斷機構(gòu)由國務(wù)院設(shè)立，可以制定有關(guān)反壟斷的政策和規(guī)章，并依法對反壟斷案件進行調(diào)查處理。但是這一設(shè)置也遭遇了很大的阻力。在討論的時候，對反壟斷機構(gòu)設(shè)置的討論被擱置起來，由國務(wù)院來決定。在反壟斷法制定之前，中國反壟斷的執(zhí)法機構(gòu)分散于各個部門。商務(wù)部、工商總局和國家發(fā)改委三家分別承擔不同的執(zhí)法功能。三家顯然都想在承擔反壟斷執(zhí)法職能中發(fā)揮更多積極的作用。而且在行業(yè)壟斷監(jiān)管上，相關(guān)行業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)也發(fā)揮一定的作用。一位不愿意透露姓名的參與立法專家認為，讓國務(wù)院現(xiàn)在下定決心將這三家的執(zhí)法機構(gòu)抽調(diào)出來重新組建一家新的反壟斷機構(gòu)，還比較困難。所以，在反壟斷法一、二審草案中，反壟斷機構(gòu)的設(shè)置變成二元結(jié)構(gòu)，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負責(zé)協(xié)調(diào)反壟斷工作，而另有反壟斷執(zhí)法機構(gòu)承擔反壟斷的執(zhí)法工作�！皩嶋H上反壟斷委員變成了一個協(xié)調(diào)機構(gòu)。”上述那位不愿透露姓名的專家說，“最壞的結(jié)果是這個協(xié)調(diào)機構(gòu)有可能成為扯皮機構(gòu)。而且多個執(zhí)法機構(gòu)讓企業(yè)無所適從�！备鶕�(jù)中國人大網(wǎng)的報道，二審中，不少全國人大常委會委員對反壟斷機構(gòu)的設(shè)置也提出意見，其中王茂林委員認為，多少年的實踐證明，凡是在各個部的上面戴一個帽子，成立一個虛的協(xié)調(diào)機構(gòu)，它的作用就不會發(fā)揮得太好，它所履行的職責(zé)也不會到位。目前的現(xiàn)實是，中國的行業(yè)壟斷往往與行政性壟斷結(jié)合在一起，反壟斷執(zhí)法機關(guān)與行業(yè)部門是平級的，很難對行業(yè)壟斷做出處分。從現(xiàn)在的反壟斷法草案看，反壟斷執(zhí)法機關(guān)無權(quán)管理各行業(yè)的壟斷、濫用市場支配地位等行為。反不正當競爭法即為前車之鑒。1993年發(fā)布的反不正當競爭法第三條第二款規(guī)定，企業(yè)的不正當競爭行為由各主管部門管理。主管部門處理被監(jiān)管企業(yè)限制競爭案件的最大問題是，它們在被監(jiān)管企業(yè)與其競爭對手或者消費者的爭議中，往往站在被監(jiān)管者的立場上。而反壟斷委員會虛化帶來的后果是，行政性壟斷的法律責(zé)任難以落實。反壟斷法二審草案規(guī)定，行政機關(guān)和公共組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責(zé)令改正，情節(jié)嚴重的，由同級或上級依法給予處分。二審中，全國人大常委會委員蔣祝平認為這將出現(xiàn)兩個情況，一是同級機關(guān)可因種種理由庇護、拖延和從輕處理，影響執(zhí)法力度和公正公平，二是“同級”和“上級”互相推諉，影響效率，不利操作�！霸谧肪啃姓�壟斷方面法律責(zé)任上，我國反壟斷法草案與我國1993年頒布的反不正當競爭法相比沒有任何實質(zhì)性進步�！币晃灰�求匿名的參與立法專家說。豁免口子開多大繼續(xù)爭議自反壟斷法起草以來，爭議就從沒有停止過。即使這部法律草案通過一審后，這些爭議并沒有隨之減少�！皫缀趺恳痪湓挾加腥颂岢霾煌�的見解�！逼蓓矕|說。甚至就某一條，一些專家都準備了上萬字的意見。由于爭論問題的復(fù)雜性，從去年6月一審到現(xiàn)在，全國人大常委會有關(guān)部門以多種形式，就反壟斷法草案向各有關(guān)機關(guān)、地方、企業(yè)征求意見。各種利益團體的意見開始表達。國有壟斷企業(yè)們提出的建議是，這部法律要保護規(guī)模經(jīng)濟，保持國際競爭力，應(yīng)該給他們這些“國家隊”更多的豁免權(quán)和寬松的條件。行業(yè)協(xié)會的代表者則認為，他們?yōu)榉乐箰盒愿偁幍膬r格聯(lián)盟，應(yīng)該得到支持�！斑@些意見可以聽取，但是不要忘記他們恰恰是法律可能制約的對象，”一位立法專家組成員說，“他們希望用法律的形式將既得利益凝固化。”在二審草案中，這些意見在條文中得到了一定的體現(xiàn)。對于關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，而行業(yè)協(xié)會應(yīng)當加強行業(yè)自律，維護市場競爭秩序。但更多的意見認為，這部法律對壟斷協(xié)議豁免的口子開得過大。在反壟斷法草案第15條中，對于壟斷協(xié)議的豁免有7種情形，其中包括對中小企業(yè)卡特爾、出口卡特爾、蕭條卡特爾等的情況進行豁免。戚聿東舉例說，如果一個縣城只有5家磚廠，他們?yōu)樘岣咧行〗?jīng)營者的經(jīng)營效率而聯(lián)合起來，壟斷本地市場，控制當?shù)厥袌鰞r格。那么按照豁免條件，這種行為是否應(yīng)該得到支持？“判斷起來就有點困難�！彼�說。全國人大常委會委員南振中也提出，反壟斷法草案中規(guī)定“因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的”的聯(lián)合協(xié)議可以不受反壟斷法制約，那么“經(jīng)濟不景氣”有全球性經(jīng)濟不景氣、全國性經(jīng)濟不景氣、地區(qū)性經(jīng)濟不景氣、行業(yè)性經(jīng)濟不景氣等多種情況，該如何界定呢？外資并購條款尚存分歧二審草案最值得注意的是針對外資并購的新規(guī)定——“對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關(guān)規(guī)定進行審查�！笔⒔苊裨缭�2004年就推出過一份《警惕跨國公司在華限制性競爭行為》的報告，引起人們對外資企業(yè)并購行為的關(guān)注。但他認為，其他國家都有保護自己的產(chǎn)業(yè)政策，但不是通過反壟斷法來解決，否則容易形成反壟斷法僅僅針對外資企業(yè)的印象。另一位反壟斷法起草小組專家顧問團成員、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)經(jīng)濟法系主任黃勇對此也持相同的看法，他認為反壟斷法作為一個國家競爭政策的體現(xiàn)，它的價值目標是單一的，即通過保護有效競爭來促進經(jīng)濟效率和保護消費者福利�！拔覀儾粦�(yīng)當賦予反壟斷法太多任務(wù)，反壟斷法也不可能解決所有問題。”黃勇說，例如在美國，由外資進入而產(chǎn)生的國家經(jīng)濟安全問題，就是由專門的外國投資管理法律來解決，而不是由反壟斷法解決的。[][41]