薛兆豐 青年學(xué)者，經(jīng)濟(jì)專欄作家

　　上期本專欄討論 “零售價(jià)鎖定”問(wèn)題，批評(píng)了1911年 “邁爾斯博士案”的判決錯(cuò)誤。大感意外的是，就在文章付印之日 (6月28日)，美國(guó)最高法院罕有地宣布，它正式推翻這個(gè)曾經(jīng)影響后續(xù)案件近百年的重要先例。翻案的理由是，大量經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，價(jià)格上的鎖定有利于促進(jìn)服務(wù)上的競(jìng)爭(zhēng)。希望中國(guó)反壟斷法的起草，也跟上這次美國(guó)的觀念進(jìn)步。

　　上期談完企業(yè)在 “合約層面”的勾結(jié)，本期轉(zhuǎn)談企業(yè)在 “結(jié)構(gòu)層面”的合并。如果說(shuō)前者算是企業(yè)間的“約會(huì)”，那么后者就是企業(yè)間的 “成家”了。恰巧，一則中國(guó) “反壟斷法(草案)”的新聞提供了點(diǎn)題的契機(jī)。我決定先評(píng)論這則新聞，而把理論和案例推后。

　　據(jù)新華網(wǎng)6月24日?qǐng)?bào)道，我國(guó)正在審議的反壟斷法草案規(guī)定： “經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定。但是，經(jīng)營(yíng)者能夠證明經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利因素明顯大于不利因素，或者符合社會(huì)公共利益的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中不予禁止的決定。”這是說(shuō)，中國(guó)的反壟斷法 “既防止集中壟斷，又允許做大做強(qiáng)”。

　　對(duì)此，我有三點(diǎn)評(píng)論。

　　評(píng)論一： “反壟斷雙語(yǔ)”出現(xiàn)了。細(xì)讀新聞：既禁止 “具有排除和限制競(jìng)爭(zhēng)效果”的集中，又允許 “利大于弊”或 “符合社會(huì)公共利益”的集中。這是什么？這就是 “反壟斷雙語(yǔ)”。究竟如何才是 “利大于弊”，草案沒(méi)有給出標(biāo)準(zhǔn)。那么，此標(biāo)準(zhǔn)能通過(guò)參考現(xiàn)成的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究而獲取嗎？也不能，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)學(xué)沒(méi)有答案。

　　早在1968年，德姆塞茨 (H.Demsetz)就在其著名論文 《為什么要管制公共事業(yè)？》中明確指出：“盡管人們言之鑿鑿地談?wù)?‘市場(chǎng)集中’與 ‘競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)’之間的關(guān)系，但我將在本文論證，這種關(guān)系并不能從現(xiàn)有的理論思辨中得出，而它主要是基于對(duì)競(jìng)爭(zhēng)或?qū)�抗的概念的誤解而產(chǎn)生的。”

　　到1987年，麻省理工的旭茂蘭西 (R.Schmalensee)在 《橫向合并：?jiǎn)栴}與變遷》中進(jìn)一步說(shuō)明了權(quán)衡合并利弊的困難。 “首先，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)基本上不是精確的科學(xué)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家無(wú)法像談?wù)撝讣y或彈道問(wèn)題那樣信心十足地上庭作證。他們無(wú)法精確地權(quán)衡某項(xiàng)合并的成本、價(jià)格和影響。對(duì)合并項(xiàng)目具有生殺大權(quán)的監(jiān)管者，必須掌握分析問(wèn)題的工具和技術(shù)，但真正的經(jīng)濟(jì)學(xué)家至今還是一概欠奉。”

　　其次，旭茂蘭西直言，即使經(jīng)濟(jì)學(xué)家能取得共識(shí)，但 “要向高中就輟學(xué)的陪審員和成天處理毒品案件的法官說(shuō)清問(wèn)題，還是另一回事”。誠(chéng)然，中國(guó)的反壟斷法，估計(jì)不會(huì)由工商和檢察機(jī)關(guān)主理，執(zhí)法者的教育水平會(huì)在高中以上，但以我對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)者思想狀況的多年觀察，在涉及政府干預(yù)市場(chǎng)的問(wèn)題上，罕有人具備德姆塞茨和旭茂蘭西之輩的慎重。

　　再有，旭茂蘭西指出，既然是審批企業(yè)合并計(jì)劃，那就不是衡量過(guò)去，而是預(yù)測(cè)未來(lái)了。這談何容易？數(shù)據(jù)從哪處來(lái)？提出合并的企業(yè)，必定提出正面的數(shù)據(jù)；而其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，則必定提出負(fù)面的數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)能用來(lái)預(yù)測(cè)未來(lái)嗎？畢竟，沒(méi)人見(jiàn)過(guò)在股市上屢戰(zhàn)屢勝的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，就逞論預(yù)測(cè)整個(gè)行業(yè)的變化了。

　　到2001年，反壟斷專家波斯納(R.Posner)法官在其新版的 《反壟斷法》中寫(xiě)道： “沒(méi)人可以準(zhǔn)確指出，集中程度到哪一點(diǎn)，就會(huì)產(chǎn)生謝爾曼法難以直接懲罰的勾結(jié)行為。要證明存在勾結(jié)已經(jīng)夠難的了；要證明合并計(jì)劃是否會(huì)促進(jìn)未來(lái)的勾結(jié)就更難。”

　　從上述3位權(quán)威近40年來(lái)的著作看，關(guān)于何為 “合理集中”的經(jīng)濟(jì)理論尚未問(wèn)世。那么目前的草案所依據(jù)的理論和工具又是什么？當(dāng)然，并非一定要有什么理論和工具做依據(jù)。沒(méi)有也行。我也只是說(shuō)，它應(yīng)該沒(méi)有。

　　評(píng)論二：若 “經(jīng)營(yíng)者能夠證明集中利大于不利”，則 “反壟斷機(jī)構(gòu)可以不予禁止”——這是公然的 “有罪推定”。不是 “誰(shuí)有權(quán)禁止誰(shuí)就負(fù)責(zé)舉證”，而是反壟斷機(jī)構(gòu) “有權(quán)禁止”、經(jīng)營(yíng)者有 “義務(wù)舉證”。權(quán)力和義務(wù)明顯分離，使反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在本來(lái)就缺乏明確規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的地帶，又平添了一份特權(quán)。

　　這種條文是異常的。將來(lái)它若被嚴(yán)格執(zhí)行，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)是災(zāi)難。誠(chéng)然，要企業(yè)證明自己的合并或集中行為 “符合社會(huì)公共利益”，本身并非太大的負(fù)擔(dān)。雇用幾個(gè)律師和經(jīng)濟(jì)學(xué)者，堆砌一通數(shù)據(jù)，玩弄一下措辭即可。然而，企業(yè)的真正負(fù)擔(dān)并不在門面，而在臺(tái)底。門面功夫只有在臺(tái)底搞掂后才能派上用場(chǎng)。否則，要炮制反方論據(jù)，又何嘗不是輕而易舉？

　　既寫(xiě)下標(biāo)準(zhǔn)含糊的法律條文，又賦予執(zhí)行機(jī)構(gòu)以 “有罪推定”的特權(quán)，那么可以肯定，未來(lái)的反壟斷領(lǐng)域，將是拉關(guān)系、走后面、打招呼、遞條子、乃至行賄受賄的溫床。要知道，這些后果，無(wú)一不對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境造成嚴(yán)重的破壞。熱心支持反壟斷法的朋友，應(yīng)該是最不樂(lè)于見(jiàn)到它起了反競(jìng)爭(zhēng)的作用的。

　　評(píng)論三：大企業(yè)之間的收購(gòu)和合并計(jì)劃，必然要經(jīng)過(guò)精心的論證、艱苦的談判、時(shí)機(jī)的配合以及嚴(yán)格的保密過(guò)程。無(wú)論最后是否成事，都要花費(fèi)巨額的成本，而相關(guān)消息也往往會(huì)引發(fā)金融市場(chǎng)的波動(dòng)。因此，若非要頒布和實(shí)施反壟斷法，那么該法的制定者和執(zhí)行者，就有必要幫助有意進(jìn)行收購(gòu)和合并的企業(yè)，在事前盡可能準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)其計(jì)劃被批準(zhǔn)的可能性。

　　國(guó)際上常見(jiàn)的做法，是在實(shí)施反壟斷法的同時(shí)，制定、頒布和定期修訂各門類的 《反壟斷法執(zhí)行指南》，其中當(dāng)然包括 “合并指南”，從而讓企業(yè)衡量難易，避免企業(yè)和執(zhí)法者雙方都付出不必要的代價(jià)。目前，美國(guó)、歐盟、加拿大、澳大利亞和新西蘭等地都有類似的指南。我認(rèn)為，假如一定要實(shí)施只有寥寥數(shù)語(yǔ)且前后意義抵觸的反壟斷條文，就至少應(yīng)該配備內(nèi)容較詳盡且標(biāo)準(zhǔn)較清楚的 《執(zhí)行指南》，以緩解本文討論的一系列副作用。