達能，娃哈哈，原本聯(lián)姻的兩大巨頭，從一起簡單的商務合同糾紛，控股權(quán)的爭奪，演變成民族品牌流失，中國式離婚。雙方各出狠招，欲致對方于死地。然而，在本刊看來，這是一場注定沒有贏家的爭斗。誰要吃掉誰，恐怕都不現(xiàn)實。作為一家負責任的財經(jīng)大報，我們不想充當看客，我們愿意幫助“迷失”雙方尋找解決方案。我們約請京城五位資深律師，發(fā)表各自的專業(yè)見解。

　　信利律師事務所合伙人 謝思敏：

　　傷疤越揭越大

　　尋求和解智慧

　　娃哈哈和達能這場必然的沖突，實際上就是兩個強勢企業(yè)對合資公司的控制權(quán)爭奪。

　　最初宗慶后把達能引進來，當時為了他自己的商業(yè)利益放棄了一些東西，而不一定是不懂。實際上達能戰(zhàn)略也是深謀遠慮——一開始把所有公司經(jīng)營權(quán)都交到宗慶后為首的團隊手上，扮演類似財務投資人的角色，實際上他的野心遠不只此，最后他是要做戰(zhàn)略投資者，掌控娃哈哈。

　　我認為，這是股東之間的商業(yè)利益較量，最后會是什么結(jié)果，還是取決于雙方在企業(yè)里面話語權(quán)的結(jié)局。追溯淵源，雙方為了自己的商業(yè)利益，為了爭奪控制權(quán)，都做了一些中國法律不允許的事情。沒有誰是完全所謂模范的合同企業(yè)精神的遵守者，打下去無非就是讓傷疤揭得更大一點。

　　這里面沒有也不會有贏者，誰想通過訴訟把對方干掉這不現(xiàn)實。而且，這個時候企業(yè)價值在貶低，娃哈哈的市場在萎縮，只會鷸蚌相爭，漁翁得利。品牌是依靠本身的美譽度，取決于質(zhì)量管理、營銷等等；再就是顧客的忠誠度，美譽度和忠誠度不結(jié)合起來，品牌能迅速起來，也能迅速垮下去。企業(yè)不把這些放在眼里，僅為商業(yè)利益去打，去拼個你死我活，消費者就會發(fā)現(xiàn)，他們在為兩個不值得去忠誠的人來買他們的產(chǎn)品，這是很危險的。

　　實際上再這么打下去沒有什么好處，原因很簡單：他們忽略了企業(yè)的社會責任，或者說是企業(yè)的社會價值和現(xiàn)在兩個股東的商業(yè)利益已經(jīng)發(fā)生了劇烈的沖突。企業(yè)要追求股東商業(yè)利益沒有錯誤，但是創(chuàng)出來的品牌以及那么多員工問題，娃哈哈整個企業(yè)的社會責任股東，兩個股東完全置之于不顧，這是我們最不愿意看到的。

　　這個時候需要雙方冷靜下來，把股東商業(yè)利益考量放在服從企業(yè)社會責任這個角度去考慮，拿出更大的商業(yè)智慧真正探討和解。第一是有沒有可能性，有沒有大家都能接受的方案。比如說非合資企業(yè)要不要進入合資企業(yè)等，雙方都要妥協(xié)。第二就是估值的問題。40億并購就是基于人家違約，肯定不行。說穿了，就是這個價格沒有談好。雙方都違反了合同，暫且不說，非合資企業(yè)到底值多少錢？企業(yè)盈利能力有很多辦法公平的估值，正確的方法也不止一個，應該有一個獨立的第三方來作公正的企業(yè)評估，最后大家都能接受。第三就是現(xiàn)在51和49的股比可能也達不成這樣協(xié)議，當初百富勤和達能加起來才是51，但是沒想到金融危機使達能獨占51%，宗慶后不接受，應該找個和解方案，找到能持有那關鍵的2%的一方。

　　市場上如果有真正的專業(yè)人士參與，技術上的東西都可以做出來，要有人愿意做白馬騎士擔當?shù)谌�方，關鍵就是雙方和解的知識能不能有，和解的智慧能不能有，雙方能不能把自己股東商業(yè)利益放在一個大的環(huán)境上，至少放在企業(yè)的社會責任之下去考慮，這才能解決問題。

　　北京市中咨律師事務所合伙人 張曉森：

　　紛爭多方考驗

　　魚死網(wǎng)破無益

　　我的思考在于，在達能和娃哈哈的戰(zhàn)爭中，各方面臨哪些考驗。

　　首先，雙方面臨誠信考驗。一個方面就是當時所定的這些協(xié)議合同，或者是其他的一些形成文件，所約定的法律上、商業(yè)上的權(quán)利義務，都要遵守。任何人、任何集團，無論是中資還是外資，都必須回歸到誠信這個基礎上，沒有這一點，將來市場、社會就沒有公平、標準可言，人的底線就會潰敗，一旦底線坍塌了，后果是很嚴重的。

　　第二，我們的司法和執(zhí)法面臨著考驗。雙方爭執(zhí)要解決，要發(fā)揮智慧，也是要考驗我們的商業(yè)智慧。目前雙方爭執(zhí)到這樣一個階段，如果沒有一個特殊的事件或者是特殊的機制，雙方坐下來談的機會可能更加小。這是商業(yè)上的機會，商業(yè)上的事件，也就是法律上的事件。現(xiàn)在一系列的訴訟或早或晚都會有一個結(jié)果，或者是撤訴，或者是駁回，或者是有結(jié)果了，或者是生效可以執(zhí)行，對于我們執(zhí)法是一個考驗。

　　第三，對我們行政危機處理的考驗。這件事不僅僅是兩個企業(yè)之間，現(xiàn)在已經(jīng)出來了涉嫌偽造文書，涉嫌偽造簽字，就已經(jīng)不僅僅是兩個企業(yè)之間因為商標、公司治理、合資合同的糾紛，已經(jīng)涉及到個人了，這比公司層面更復雜。在這種情況下，一方面往下涉及到人，往上又涉及到民族品牌，國家反壟斷，不正當競爭，涉及到民族感情、民族利益等等一系列的問題。這在相當程度上考驗我們行政方面對危機處理形式和危機處理能力。

　　第四是對大眾媒體對于這件事情的監(jiān)督、引導和關注的考驗。一些網(wǎng)絡和紙媒的報道，有的是替娃哈哈集團宗慶后說話，但說的話從法律上來看就是害他；有的是替達能幫腔，罵人罵得很痛快，但是不解決問題。

　　第五就是商業(yè)智慧的考驗。有一種什么形式出來，既能夠滿足各方，或者是各方都做一定的讓步，不要搞得魚死網(wǎng)破，這是對于我們商業(yè)智慧的考驗。

　　通過法律上想把它說得一清二楚，把它都解決了，煙消云散重歸言好比較難。這件事可回歸為商業(yè)利益問題。因商業(yè)利益而起，也必須用商業(yè)的、市場的方法去解決。當時樂百氏同意達能的并購，也是因為達能與娃哈哈合資之后，達能說合作不成功沒有關系，但可以每年300萬美金把娃哈哈產(chǎn)品引入廣州，每年3000萬做宣傳，推廣產(chǎn)品，不要回報連續(xù)5年。如果不合作，樂百氏的市場占有份額就被擠掉了，無奈同意。表面看98%股權(quán)是被收走了，但事實也不是大家所看到表面現(xiàn)象。而娃哈哈之所以當時同意達能的條件，達能也在很多方面做出了一定的讓步。這件事情必須既考慮到歷史上的情況，同時也要考慮現(xiàn)在的情況，通過商業(yè)上的運作，商業(yè)上的智慧來解決達能和娃哈哈的問題。

　　北京市邦成律師事務所 鄭碧筠：

　　八大地雷引爆

　　合資審慎對待

　　在我看來，達能和娃哈哈的合資在前期存在九個方面的問題，導致今天的結(jié)局。

　　第一，達能和娃哈哈于1999年2月9日簽合資合同的時候，估值偏低。產(chǎn)權(quán)市場通常以凈資產(chǎn)估值，

股票市場估值通常是市盈率來計算。當時以娃哈哈市場渠道、營銷渠道評估，以1個億作為股權(quán)投入，最后形成娃哈哈1個億里面5000萬明顯偏低。按照娃哈哈1995年凈利潤2個億，以10倍市盈率來估值也就是20億，不管宗慶后怎么考慮估值都是明顯偏低了。所以，達能和百富勤加起來的持股就不應該是51%。在2006年9月8日國家六部委有一條規(guī)定，外國投資者以并購的手段，以增資擴股的手段并購中國境內(nèi)企業(yè)，就需要報批，報批里面規(guī)定要有一個對擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)價值報告。

　　第二，股權(quán)設計存在很大的風險。娃哈哈剛開始考慮是和百富勤談合資，后來百富勤拉來達能說三家合資，最后又變成達能和百富強在新加坡成立一個公司占有51%的股權(quán)。娃哈哈沒有考慮到新《公司法》72條的規(guī)定。1997年10月24日亞洲金融危機以后，在1998年百富勤把新加坡公司的股權(quán)轉(zhuǎn)給達能亞洲，達能在娃哈哈實業(yè)就擁有51%的股權(quán)。任何一個企業(yè)股權(quán)的設計核心是控制權(quán)的設計，如果控制權(quán)達不到就沒有任何意義。

　　第三，娃哈哈吃了否決權(quán)的虧。并購案中，談非條款議定書的時候，有一系列的規(guī)定，比如說跟隨權(quán)、帶領權(quán)、轉(zhuǎn)售權(quán)、締約權(quán)等，投資于任何一個企業(yè)只要持有3%以上的股份就占有一個董事的席位，也具有關鍵條款的否決權(quán)。在這方面，娃哈哈就吃了很大的虧。所以說，目前民營企業(yè)家缺的不是資本，而是投資制度和國際投資慣例接軌。

　　第四，娃哈哈應該引進的是財務投資者，而不是產(chǎn)業(yè)投資者。娃哈哈不缺營銷渠道，不缺管理技能，不缺對市場的掌控，也不缺娃哈哈品牌認知和商業(yè)價值，就是缺錢，那為什么找產(chǎn)業(yè)投資者？產(chǎn)業(yè)投資者重視的是市場控制、產(chǎn)權(quán)控制，當然也重視資本回報，而財務投資者最重視的是資本回報，他也是財富的瓜分者，是更站在你的角度和你共贏。

　　后來果不其然，達能盡管在資本運作上是長袖善舞，但市場運作和市場管控方面確實不怎么樣。

　　第五，在利益設計上存在不均衡的因素。賦予娃哈哈首先代表人這么大權(quán)利、這么大的義務，這么大的責任，但是宗慶后得到較少。沒有在各個方面建立良好的機制，導致他心里不平衡。在外建立非合資企業(yè)，造成今天的局面，也是跟利益分配有關系。

　　第六就是娃哈哈商標存在瑕疵。

　　第七，就是在做投資業(yè)務之中，在投資方與被投資方都應該做好非禁止條款約定，這是雙向的，這符合WTO平等原則。但是從娃哈哈和達能案子來看，只是對娃哈哈有約束，不管是商標使用還是高管任職都對達能沒有任何的約束，如果當初做的約定是雙向的，后面的糾紛就不會產(chǎn)生了。

　　第八方面就是爭議解決條款設計。合同法是一司制，仲裁條款里面最關鍵的幾個約定，第一個是仲裁地點，仲裁機構(gòu)，仲裁時間，仲裁使用的語言甚至是仲裁要指定哪幾個仲裁員，這里面都有講究。但從達娃合資合同來看，國際仲裁這一套完全不符合，就沒有涉及到在商業(yè)利益出現(xiàn)糾紛的時候，處于什么樣的仲裁條款對于你的保護最有利是沒有經(jīng)驗的，導致現(xiàn)在達能在斯德哥爾摩仲裁院提起仲裁，包括娃哈哈下面另外幾個關聯(lián)公司，最后一個仲裁條款是針對娃哈哈宗慶后本人，這是影響比較大的事情。

　　我想談一下這件事的經(jīng)驗教訓。

　　第一，目前從達能和娃哈哈來說都付出了很大的代價，對于這個企業(yè)本身來說是一個壞事情，但是對于整個社會來講它是一個好事情。一個企業(yè)付出的代價，引申出整個社會受益，從這個案件反思，怎么和外資合作，是不是錢進來就可以，錢進來帶來的風險、義務和責任如何？

　　第二個方面就是，娃哈哈可能將壞事變成好事，即通過事件營銷讓更多人知道娃哈哈。如果有可能和平解決，娃哈哈的品牌價值就更大了。

　　第三個方面會促使中國政府解決這個問題，就有助于反壟斷法早日出臺，受益將是整個社會。

　　第四個方面就是我認為最好的防守就是進攻，娃哈哈在過去一直是受制于達能，受制于各種合同條款的約束，受制于商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議，甚至是商標使用合同這樣的約束，現(xiàn)在不管提起訴訟針對達能或者是針對達能高管的訴訟，都會攪亂達能的陣腳，對達能也是一個警惕，達能最后有可能會退讓一步，最后雙方就是從市場角度、商業(yè)角度去解決這個問題。

　　做一個小結(jié)，我認為這件事從整體來講利大于弊。

　　北京市德權(quán)律師事務所律師 哈斯：

　　品牌價值流失

　　政府應有作為

　　從娃哈哈相關商標注冊，包括維權(quán)的過程來看，不難發(fā)現(xiàn)他們?yōu)楸Ｐl(wèi)品牌付出了巨大努力，與目前很多國內(nèi)民族品牌相比遠遠超出。1996年，娃哈哈在與達能之間的商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議過程中，一些條款中了達能設計的協(xié)議上的圈套，娃哈哈注冊商標，必須通過董事會；中方可以使用娃哈哈商標及其他產(chǎn)品銷售要提交董事會考慮，這樣的條款為以后埋下一個隱患。10年之后這個炸彈爆發(fā)了。

　　在我看來，達能可能會在契約精神下，僅僅就案子來打官司，抓住條款。不管怎么去判定，達能也挺難受。假如達能得到這個商標，也不定很順利能在中國繼續(xù)發(fā)展，因為這個品牌包含著很多人的因素，比如說顧客、服務、文化——這些都是很中國的，不是他們得到以后就一定能夠很順利地接手。

　　吵來吵去對兩家企業(yè)都有損失。娃哈哈這個品牌可能價值不斷減少，社會效應、品牌價值不斷受挫，但事實上，兩方都有責任來維護這個品牌，我個人認為應“以和為貴”。

　　一個品牌，經(jīng)過這么多年很不容易，要想重新再樹一個品牌，可能需要10年、15年、20年。在合作過程中，無形資產(chǎn)，品牌、商標、專利，還有商號等無形資產(chǎn)的價值怎么估算？必須重視它的最大現(xiàn)有價值以及潛在價值。糾紛往往讓它流失很多。無形資產(chǎn)這一部分，和物質(zhì)資本、非物質(zhì)資本一起構(gòu)成總的企業(yè)資產(chǎn)，對于無形資產(chǎn)，也就是非物質(zhì)資本以后要有足夠的重視。如果是對外合作合資，可以選擇其他的合作基礎，比如廠房等等，但是我建議商標、專利、商號一定要保留為專屬自己的東西。

　　國有民族品牌發(fā)展起來非常不容易，它因為缺少國際競爭的經(jīng)驗，本身就非常脆弱。面對糾紛，包括政府、行業(yè)協(xié)會，尤其是行業(yè)協(xié)會，應該盡可能地在某一個領域?qū)τ谙襁@樣的民族品牌給予一定的支持，這樣能夠幫助我們把在國際上知名的品牌真正維持下來，而不是被合資公司僅僅用錢買掉以后讓它消失掉，束之高閣。

　　大成律師事務所律師 王鳳和：

　　糾紛沒有結(jié)果

　　對手乘虛而入

　　娃哈哈和達能之間的矛盾從4月份醞釀，一直到6月份開始爆發(fā)，至范副董事長單方面宣布出任娃哈哈實業(yè)方面董事長，遭到了中式集團員工的圍攻，就進入了白熱化階段。

　　范副董事長的主要觀點認為，宗慶后違反競爭性協(xié)議和保密條款，不執(zhí)行雙方簽訂的和解協(xié)議。關鍵就是兩個問題，競業(yè)禁止以及商標權(quán)的爭端。二者歸結(jié)到一點，就是跨國公司在并購中國市場化的過程中，和我們本土企業(yè)激烈在市場上爭奪的一個矛盾沖突。

　　范副董事長的態(tài)度強硬，表示將有條不紊推動達能并購中國企業(yè)強大戰(zhàn)略市場；娃哈哈是中國飲料老大，排名世界飲料業(yè)第五，僅次于可口可樂、百事可樂等公司。達能希望絕對控股娃哈哈品牌。

　　而自娃哈哈宣布強烈反抗達能對于非合資企業(yè)的并購，也就是從7月4日這一天開始，就已經(jīng)形成了從《公司法》來看的公司董事會僵局。

　　目前激烈的爭論主要在于，一是是否購成競業(yè)禁止，另外就是是否構(gòu)成雙方違約。

　　首先看他們簽的合約，原來是商標權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是這個協(xié)議報到國家商標局，因為考慮到保護民族品牌的問題沒有批準。隨后雙方又寫了商標權(quán)許可的協(xié)議，它包括兩個協(xié)議，達能稱其為詳簡協(xié)議，娃哈哈稱為陰陽協(xié)議，但都是經(jīng)過律師團協(xié)商后達成的。詳細內(nèi)容他們雙方執(zhí)行，簡單內(nèi)容是報國家商標局備案。最高法院關于商標權(quán)這個問題有一個司法解釋是要求經(jīng)過備案，強制備案對外發(fā)生法律效率，如果不備案不能對抗第三人，所以這樣法律處理上會出現(xiàn)兩種不同的法律判決結(jié)果。現(xiàn)在娃哈哈已經(jīng)在吉林市和沈陽市起訴達能，也就是娃哈哈合資企業(yè)；杭州市已經(jīng)啟動了仲裁程序，現(xiàn)在正在審理過程當中。下一步娃哈哈還要啟動一個訴訟，就是我們在國內(nèi)如果是形成訴訟以后，有可能可以對抗斯德哥爾摩的仲裁文書。

　　在是否構(gòu)成競業(yè)禁止的問題上，我們認為，從達能來看，它在國內(nèi)不管是并購蒙牛還是并購匯源，這是跨國公司全球化戰(zhàn)略的結(jié)果，可能不會構(gòu)成競業(yè)禁止。但是它在并購的過程當中，同樣的一個董事兼任數(shù)家具有競爭性質(zhì)的飲料企業(yè)。達能范副董事長，兼任好幾家董事長或者是董事，這樣的行為明顯違反《公司法》規(guī)定的同業(yè)競爭的問題。娃哈哈北上在吉林和沈陽的訴訟，有可能會取得比較樂觀的效果。

　　對于商標權(quán)的問題，宗慶后認為自己在合約上沒有違約，因為雙方約定不清楚，有的條款是規(guī)避了我國對比商標權(quán)許可的禁止協(xié)議規(guī)定。宗慶后認為你用我也可以用，我用的過程中實施于其他企業(yè)，包括非合資企業(yè)。對于這個問題，不同的法院，不同的仲裁機構(gòu)可能會做出不同的判決，所以這將是沒有結(jié)果的硝煙戰(zhàn)爭。

　　另外，應該注意到，在這個糾紛進行的同時，已經(jīng)出現(xiàn)了鷸蚌相爭，漁翁得利的態(tài)勢。可口可樂現(xiàn)在已經(jīng)蠢蠢欲動，其亞洲區(qū)代表已經(jīng)表示，如果娃哈哈不給達能我就上的意向。其他幾個飲料企業(yè)也樂見其爭，準備乘虛而入，占領市場。