秋風

　　通行的看法是,科斯定理及以其為核心發展起來的新制度學派的產權理論,為私人產權保護提供了新的論證。但是,如果對照引起廣泛爭議的凱洛等人訴新倫敦市案的判決,事情也許不是如此簡單。

　　科斯定理消解了產權

　　科斯在其被人廣泛引用的文章<社會成本問題>開頭說,面對某工廠的煙塵給臨近的財產所有者帶來有害影響的問題,受庇古的福利經濟學影響的經濟學家,或者要求工廠主對煙塵所引起的損害負責賠償,或者根據工廠排出煙塵的不同容量及其所致損害的相應金額標準對工廠主征稅,或者最終責令該廠遷出居民區。

　　科斯指出,這些解決辦法并不合適。他說,其實,這里的工廠與住戶是在相互傷害。因為,工廠的煙塵固然損害了住戶,但反過來也可以說,這些住戶妨礙了工廠排放煙塵。因而,科斯說,要解決的問題就不是如何制止工廠排放煙塵,而是一個選擇的問題:究竟是允許工廠損害住戶,還是允許住戶損害工廠。科斯的整個理論就是要論證:不管最終選擇哪一個,其結果沒有什么不同。

　　這確實有點不合常識,甚至連他的同道們當初也有些糊涂。因而,曾經發生過一次十分著名的大辯論,最終科斯說服了所有人。科斯是怎樣說服人的,外人不得而知,但科斯的文章似乎說得很清楚:"必須從總體的和邊際的角度來看待這一問題",尤其是從總體角度。也就是說,從"社會"福利的角度來考慮這個問題。那篇文章的標題就暗示了科斯的理論取向,它要討論的是"社會"的成本問題,他在文章中也反復提到社會總產出等概念。理查德·波斯納在其影響廣泛的<法律的經濟分析>中說得更清楚,"福利最大化"——當然,這里的主體不是產權所有者,而是作為一個整體的"社會"。

　　這實在讓人有點驚訝:科斯、波斯納轉了一圈之后,又回到了庇古那里。庇古在<福利經濟學>中已經提出,經濟學就是要研究增進"社會"福利的辦法。他之所以鼓吹政府干預,就是因為他相信,通過政府的干預可以解決外部性問題,把成本內部化,從而使個人增進自己福利的過程不至于損害"社會"福利。

　　這似乎同樣是科斯的思路。聽起來也許有點奇怪,科斯的理論絕不反對政府對產權的初始配置的干預。他所舉的例子幾乎都是法院按照"科斯定理"——當然這是一種事后的解釋——重新配置產權的判例。當然,區別是存在的:庇古請出場的是立法機構或行政機構,而科斯依賴的是法院。但在任何政治理論中,法院都會被歸入"政府"中。科斯也許以為,法院是市場的一種內在調整機制——對于生活在普通法傳統中的學者來說,這倒也并不奇怪。

　　但是,普通法是不是僅僅以效率作為其解決產權糾紛的標準?科斯似乎不承認產權對于其持有人來說,是一種不應當被隨意剝奪、縮減的"自然"權利。科斯的理論似乎是說,假如市場交易成本為零,則法律或法院只要把人們的產權界定清楚即可。如果交易成本為正數,比如,碰到釘子戶不愿進行交易,此時就需要法院出場,確定一種有效率的產權配置,讓交易得以進行。在科斯那里,似乎根本就沒有產權的初始配置這回事。產權不過是一種權宜的制度安排,而不具有絕對的意義。科斯的一位同道德姆塞茨確實說過這樣一句話:"產權是一種社會工具",且僅僅是一種工具而已。

　　社會福利不可計算

　　這種對私人財產權的"工具主義"理解,在法律經濟學的邏輯中十分觸目。波斯納的<法律的經濟分析>專門有一節討論國家征用權問題。奇怪的是,該節通篇沒有提及對征用權最重要的憲法限制——"公共用途"。這并不奇怪,因為,波斯納已經斷言,唯一重要的事情是,財產在哪種用途上能夠實現社會福利最大化,比如,產值最高。社會總產值成為終極價值,財產權反而只是實現這一終極價值的工具。

　　記得哈耶克曾經暗示,科斯、喬治·斯蒂格勒等芝加哥學派經濟學家身上有一種虛無主義傾向,他們深受實證主義影響,不承認任何不能實證的終極價值的存在。結果,最為虛幻的"社會福利",變成了他們心目中的終極價值。

　　新制度經濟學的產權理論實際上消解了財產權。根據這樣的理論,開發企業當然可以驅逐拆遷戶,因為,

　　有人曾說過一個笑話:高衙內對林沖之妻產生好感,到法院請求法官把林妻判給自己,他也能夠證明,自己對林妻的愛欲超過林對其妻的愛欲,如此判決就可以增加社會總福利。

　　這不是笑話,波斯納討論國家征用權的那一節就舉了個類似的例子:你的鄰居將他的車停到你家車庫,并且說,他能更有效地使用你的車庫。波斯納就讓法官考察一個問題:兩人中間,誰真正愿意支付更多,從而使該車庫的社會效用最大化?

　　對此,人們可以反問:法官憑什么考慮這個問題?你的鄰居未經你的同意把他的車停到你家院中,已經構成了非法侵入。你完全可以把它驅逐出去,或者要求警察協助你。問題的關鍵在于,產權通常在糾紛之前就已經作為一個事實存在了,或者可以推定其存在。法官的任何推理,必須以此為起點。

　　當然,新制度學派讓法官來計算社會福利,也過高估計了法官的能力。效用、價值是主觀的,除了主體之外,外人無從測度。新制度經濟學為了計算"社會"福利,把個人的效用、福利化約為客觀的貨幣價值。問題在于,一塊土地、一座房屋對于其所有者的效用,并不僅僅是交易的貨幣價值,還有很多其他情感因素,這些是外人無從計算的。

　　美國最高法院托馬斯大法官在反對凱洛等人訴新倫敦市一案的異議意見中就引用了主觀價值理論:所謂的"城市拆遷"項目為其所征用的財產支付了一些補償,但對于被趕走的個人在這些土地上的主觀價值,及他們的家園被連根拔起而蒙受的尊嚴落地,是無從補償的。新制度經濟學讓法官來計算社會福利,會將其置于計劃體制下計劃當局所面臨的類似困境:他們無法獲得據以進行經濟計算的數據,因而最終所得到的不過是"有計劃的混亂"而已。讓法官來根據社會福利最大化目標來配置產權,也必然會得到同樣的后果。