入世當年，一句“WTO管不住政府采購”讓不少國內企業額手稱慶，獲得喘息之機。今天，即將啟動的GPA談判，卻讓我們不得不面對一個尷尬——《政府采購法》套不進GPA

　　編者按：

　　隨著時間的推移，加入世界貿易組織《政府采購協定》(以下簡稱GPA)的談判已進入倒計時。為此，本版從今日起將推出《走近GPA》欄目，敬請關注。

　　作為政府采購專家，清華大學于安教授一直致力于對GPA的研究，他認為加入GPA將導致我國政府采購法律制度的重大調整。對此，于安教授專門就加入WTO《政府采購協定》與國內政府采購制度改革進行了論述。本版特別刊出于教授的研究成果，以饗讀者。

　　政府采購的定義和宗旨

　　如果我國接受GPA對政府采購的上述定義標準，不僅將極大地擴張政府采購的市場范圍，而且將導致政府采購法律制度上從制度宗旨到當事人制度、監管制度、權利救濟制度的重大改變。

　　GPA與國內制度的第一差異是政府采購的定義。政府采購定義既是整個政府采購制度設計的依據和起點，也是確定《政府采購法》和相關國際協定適用范圍的依據。我國2002年《政府采購法》雖然從采購人、采購資金、采購對象、采購方式、采購限額和采購目錄等諸多方面定義政府采購，但是其中被置于決定性地位的因素是向供應商支付的采購資金，尤其是強調該資金的財政屬性。

　　正是根據采購資金的財政性質，把引入政府采購作為財政支出制度的改革措施之一，該法將政府采購的首要宗旨定位于提高財政資金的使用效益，并且以此為中心設計政府采購的基本原則、采購方式和程序、采購的監督體制等等。

　　這是典型的初級政府采購制度模式，它反映的是政府采購的初級目標，適應于一般化和簡單的政府組織、政府職能及其與市場的關系。當然對這種設計不能簡單地說其“對”或“錯”，適宜的評價方法是從它的形成背景上確定其發展階段性。

　　當初在制定這部法律時的主要參照物是聯合國貿易法委員會的《示范法》，但是由于《示范法》只是一個“提供必不可少的最低限度的條款”的法律框架，“仍有待于各國頒布一套采購條例”，所以這種參照本身并不能用以證明制度設計的正確性。至少現在看來，它在一些重要方面不能適應加入GPA的需要。

　　GPA確定其適用范圍的標準有二：進入承諾清單的“政府目的”和退出承諾清單的“政府的控制和影響”標準。凡是達到進入承諾清單標準的，就應當納入GPA的適用范圍和開放市場的談判內容。至于市場開放的程度，還要取決于互惠原則在談判中的應用情況。

　　“政府目的”是2006年新版GPA第2條規定的適用范圍標準。首先它是一個主觀意圖標準，完全不顧及或者說不在乎采購實體的組織形式、采購的行為方式、采購的資金來源或者其他政府提供的對價方式；其次，“政府目的”中的“政府”內涵，是排除“商業目的”內涵的剩余式概括表達。這種定義成員方“政府”內涵的方法，反映了現代國家政府職能的廣泛性和復雜性。這個采購“目的”標準，曾經對我國適用過。2001年中國加入世界貿易組織的《工作組報告》就是按照這一標準，來界定多邊貿易協定的適用范圍和排除政府采購的。

　　“政府的影響和控制”，在2006年新版《政府采購協定》第19條中規定為簽署方解釋和修訂采購實體清單的標準，在確定GPA適用范圍方面有重要作用。這種“控制和影響”的對象和內容，是采購實體的采購行為。GPA沒有規定“控制和影響”的具體形式。這種沒有限制的定義，實際上將使政府任何形式的控制和影響都可以成為對本條款的有效引用，例如對采購實體高管人員的任命、對采購實體的投資股權、對采購行為本身的控制和影響。為此，新版GPA第19條第8款規定，政府采購委員會將“制定可視性標準，以證明政府對某機構采購的控制和影響已得到有效消除”。

　　如果我國接受GPA對政府采購的上述定義標準，不僅將極大地擴張政府采購的市場范圍，而且將導致政府采購法律制度上從制度宗旨到當事人制度、監管制度、權利救濟制度的重大改變。

　　健全政府采購制度的目的和作用，就不限于提高政府采購資金的使用效益，而且將像2006版GPA序言所說“對于公共資源管理、各締約方的經濟運行、以及多邊貿易體系功能的高效是不可缺少的”；政府采購對于我國經濟和社會發展政策目標的作用不限于現行法律規定的“有助于實現”，而將是新版GPA序言中所說的“滿足發展需要”。如果修訂《政府采購法》的話，那么不僅政策工具主義要作為政府采購基本功能規定下來，而且在其他方面也要作出改變。

　　政府采購的實體　

　　如果我國接受GPA定義采購實體的標準，那么我國的政府采購實體就不僅是《政府采購法》第15條規定的國家機關、(公共)事業單位、(政黨、人民團體等)團體組織，還將包括國有和民營企業以及非企業民營單位采購實體的主要問題是非政府采購實體的確定標準。

　　我國《政府采購法》規定的采購人是國家機關、事業單位和團體組織，將企業完全排除在外。排除企業的理由，不僅是其組織形式上登記為商業公司，而且更主要的是執行“政企職能分開”的功能標準。這種看起來頗有政策含義的理由，實際上是一個似是而非的矛盾命題。

　　一個顯而易見的道理是，脫離政府計劃體制自主進行經濟營利活動，并不等于企業就永遠不再與公共事務相關聯，而且企業執行公共職能也并不等于一定不能營利。這說明我國《政府采購法》確定采購人的標準，包括了組織形式和行為功能的雙重公共性。但是，這與GPA的規定和GPA主要成員的作法并不一致。

　　從GPA的立場看，由于適用范圍主要取決于附件1中的采購實體，所以確定適用范圍的標準也就應當是確定采購實體的標準。所謂采購實體，就應當包括政府以及為了“政府目的”和在“政府控制和影響”下進行采購活動的各類實體。如果我國接受GPA定義采購實體的標準，那么我國的政府采購實體就不僅是《政府采購法》第15條規定的國家機關、(公共)事業單位、(政黨、人民團體等)團體組織，還將包括國有和民營企業以及非企業民營單位。

　　從GPA主要成員歐洲聯盟定義政府采購實體的情況看，他們則是從市場平等競爭出發，把因為得到政府支持而取得市場競爭優勢的采購實體，納入政府采購實體的范圍，這包括但不限于使用財政性資金的實體。政府給予支持的方式可以是多種多樣的，例如政府給予的獨占性特許權，或者免除政府規定的普遍性公共義務。顯然歐洲聯盟立法者是從普通商業市場和政府采購公共市場兩個市場的整體區別上考慮對政府采購公共市場的規范。這在1990年通過《公用設施指令》后就更明顯了。

　　GPA及其歐洲聯盟關于采購實體的標準，特別是關于非政府實體的確定標準，比較客觀地反映了現代政府組織形式和職能實現形式的多樣化。在政府執行積極干預職能和提高行政效率歷史條件下，政府實現其職能的組織方式已經不再僅僅依靠國家機構，而且還設置了公共事業、公共企業和其他形式的機構，還通過合同外包方式將行政職能交與民營單位實施，實行公共部門與私營部門的伙伴關系。單獨依靠組織形式標準或者部分功能實施標準，都不能全面地概括這種行政多樣化，GPA的標準和歐洲聯盟的標準應當說是比較合適的，中國加入后當然也是必須接受的。

　　我國政府采購立法的缺陷，不但由于標準問題而與GPA大異其趣，而且在規范內容上也是不得要領。2002年《政府采購法》對采購人的規定，除了第15條以外，大部分條款都放在對代理機構的規定上。這不但有主次倒置之嫌，更重要的是使采購實體法律能力失范。政府采購是以合同方式實現政府職能的活動，法律應當對政府采購實體訂立和履行合同的法律能力作出規定。政府訂立和履行采購合同與其他施政行為在法律能力上的區別，這種法律能力的取得、變更和消滅的準則，都應當納入法律規定的范圍。

　　政府采購合同的訂立和履行

　　我國政府采購合同制度與GPA及其主要成員方國內制度之間的差別，是合同的性質及其所適用的法律。GPA和聯合國貿易法委員會示范法都將重點放在合同的訂立方面，對合同的履行則避免涉及

　　《政府采購法》主要規范采購人與供應商之間的關系。采購人與供應商之間的關系屬于合同范疇，因此合同是包括GPA在內所有政府采購制度的主要問題。我國加入GPA引起的制度變革，也將主要發生在采購合同領域。

　　我國政府采購合同制度與GPA及其主要成員方國內制度之間的差別，是合同的性質及其所適用的法律。按照我國《政府采購法》第43條規定，政府采購合同適用《合同法》。雖然該法第五章和其他章節有一些關于合同的特殊規定，但是總起來說立法者認為，政府采購合同法與普通民事商事合同法之間不應當有原則的區別，這包括合同的訂立與履行、合同的效力、對合同當事人的權利救濟等方面。

　　這種選擇的初衷可能是對供應商提供保護，使他們在合同的訂立和履行中免于受到行政特權的壓力，把采購人定位于與供應商在法律上具有相同權利義務的當事人。但是這種安排首先在合同立法史上是矛盾的。1999年制定《合同法》的時候，就曾認為“關于政府機關參與的合同，有各種不同的情況，應當區別不同情況分別處理”。“對于政府的采購行為，要專門制定《政府采購法》來規范”。其次，也是更重要的，適用普通民事合同法與政府采購合同行為性質不符。

　　政府采購合同規則的特殊性，表現為采購人在合同訂立和履行中的特殊權利義務，它是對政府采購合同行為性質的法律反映。政府采購人的行為應當被看作是政府活動的一種形式或者是為政府目的而進行的活動，不同于普通的民事商業采購行為。在GPA制度中，政府采購實體的義務，包括執行國民待遇和非歧視原則以及其他與成員方政府本身相提并論的公法義務。

　　在國內制度中，公共政策在政府采購中也是優先適用的。例如根據2007年4月財政部發布的《自主創新產品政府采購合同管理辦法》規定，自主創新產品政府采購必須將促進自主創新作為必備條款。毋須諱言，政府采購合同確有私法因素，應當遵守私法合同的規定。但是在公法與私法的相互關系上，由于公法優先和公法主導的作用，所以政府采購行為應當首先和主要是受公法支配的行為。

　　在政府采購合同的訂立制度中，完全排除采購人在是否訂立契約、與誰訂立契約、以什么方式訂立契約和訂立什么內容契約各方面的自由權，尤其是合同訂立方式和程序是按照競爭原則設計并規定為采購人的法定義務。雖然某些民事合同的訂立方式也受到法律限制，例如民事主體的建筑工程合同必須通過招標投標方式訂立，但是他的契約自由權利受到限制的范圍和程度卻是不能與政府采購主體相提并論。

　　訂立政府采購合同必須有法定權限、必須有預算依據、必須無條件執行公共政策、必須向所有供應商承擔公正公平分配政府訂單的義務，并且要向所有納稅人承擔采購正當性的說明義務。履行所有這些“必須”義務的，不僅以采購人單位的名義，而且要以政府的名義。

　　GPA和聯合國貿易法委員會的《示范法》都將重點放在合同的訂立方面，對合同的履行則避免涉及。這是因為合同訂立制度是體現競爭原則的主要方面，也是共同性最強并迫切需要廣泛推行的方面。按照聯合國貿易法委員會《示范法》的意思，合同履行問題留給采用有關國家自己處理。如果說在合同訂立主要依靠競爭方式體現公共利益的需求，假定經過競爭的價格和供應商就是最符合公共利益的選擇。

　　但是在合同履行中公共利益的保護，則主要依靠政府的特權，尤其是采購人對合同履行的監督和驗收、對合同的單方面中止和終止。首先是法國實行了行政保護公共利益的特權制度，美國也隨之效仿，英國則是實行合同不得妨礙政府未來裁量權的普通法規則。

　　我國政府采購現行規定中最受爭議的就是關于合同履行的規定。《政府采購法》第50條規定了合同變更、中止和終止的規則，是政府采購合同履行制度中最重要部分。該條按照民事合同平等原則，要求雙方共同為維護國家和社會公共利益承擔義務。

　　它實際上要求供應商無償承擔公共責任，因為只是在政府一方出現過錯時才向供應商承擔賠償責任。如果認為政府采購人維護國家和社會公共利益而變更、中止、終止合同是一種“過錯”，則更是一種設計政府職責的原則性錯誤。這一條規定對于供應商和政府采購人雙方都是不公平的，也不利于對國家和社會公共利益的保護。發生上述錯誤的根本原因，是按照民事合同原則處理政府采購的合同履行問題。

　　政府采購的權利救濟　

　　如果我國加入GPA，就應當考慮司法救濟最終主義，在《行政訴訟法》中設置政府采購案件的審理、裁決和執行專門程序。　

　　不同的合同制度，需要不同的合同權利救濟和法律監督制度。法定的合同訂立方式，一般會有相應的法定救濟和監督方式，而不限于訴諸法院等普通民事爭議解決渠道。因此《招標投標法》和《政府采購法》規定了供應商向招標人或者采購人提出異議或者質疑的程序，以及向行政監管部門投訴的權利。

　　就合同授予的公平和合同訂立過程的公正，為供應商提供向采購人提出的質疑和對采購人向政府機構提出行政投訴兩個法律補救機會，是政府采購合同訂立制度的重要特點，也是與GPA要求一致的。現在需要研究的是行政救濟機制的公正性和對行政救濟的司法審查，是否達到了GPA的要求。

　　我國《政府采購法》規定，供應商對政府監管部門投訴處理決定不服，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟，行政監管機關是行政復議的被申請人和行政訴訟的被告人，行政復議和行政訴訟審查的對象是行政監管機關的投訴處理決定。我國法律的上述制度安排與GPA的主要差異是采購實體的地位和義務。

　　按照GPA第18條的規定，正確的制度安排有兩個選擇：一是如果將司法審查作為最后的救濟手段，那么供應商對行政機構的處理不服有權最終訴諸法院；二是如果將行政作為最終的救濟手段，那么該行政救濟程序應當有與司法審查相同的必備程序要素。該必備程序要素的第一項就是采購實體以書面形式對供應商的質疑作出答復，并且向審查機構透露所有相關資料。

　　必備程序的其他諸項要素，也是以供應商的質疑作為核心內容展開。在終局性的司法或者行政程序中，供應商的質疑和采購機構的答復應當是主要爭議和審查內容。由此可見，我國立法將政府采購案件的行政復議和行政訴訟審查對象，定位于行政監管機關的投訴處理決定是需要澄清和加以改進的。

　　我國立法與GPA之間出現上述差別的原因有二：第一是我國《政府采購法》和《招標投標法》都把政府采購行為定位于民事行為，不承認它是政府活動的一種方式，不能作為行政訴訟司法審查的對象；第二是我國《行政法》仍然以命令式行政行為作為主要規范對象，行政合同和行政協議沒有進入《行政法》主流，對采購行為之法律性質更是固守井蛙之見而莫衷一是。

　　如果我國加入GPA，就應當考慮司法救濟最終主義，在《行政訴訟法》中設置政府采購案件的審理、裁決和執行專門程序。政府采購實體應當是被告人；審查對象是政府采購實體的采購行為及其對供應商質疑的答復；整個程序設計應當遵循及時、有效、透明和非歧視原則，并且規定保護供應商參與采購機會的臨時加速程序。

　　《招標投標法》的作用和前途

　　解決《政府采購法》和《招標投標法》相互矛盾的辦法之一，就是修訂《政府采購法》，廢除關于政府工程采購的第4條，補充規定適合政府采購需要的招標投標程序及其相關的權利救濟程序；修訂《招標投標法》，將其適用范圍限于民事招標投標活動。

　　招標投標是一種合同訂立方式，公共機構和私人都可以使用招標投標方式訂立合同。1999年公布的《招標投標法》所規定的招標投標方式和程序，同時適用于私人合同、公共合同和政府采購合同的訂立。但是這種意圖普遍適用的規則只能首先照顧私人訂立合同的需求，否則將違反私法上契約自由的原則。

　　雖然《招標投標法》第3條規定了必須實行招標的事項以及與此相關的政府權限，但這并沒有從根本上改變它所規定的招標投標方式、程序和權利救濟程序的民事性質。民事法律的主要功能是保護私人利益和民事交易秩序。將這樣的法律無條件地用于政府采購和其他公共采購，無法對公共采購和政府采購包含的公共利益進行充分的保護，必然導致社會公共利益的損害和腐敗現象的頻繁發生。

　　《政府采購法》第4條關于“政府工程采購進行招標投標的，適用《招標投標法》”的規定，顯然是將所有政府工程采購全部納入私法規則。在政府工程采購上僅僅適用《招標投標法》，不但在招標投標方式和程序方面不能體現政府采購的公共性質，而且在招標投標以外事項上的推定都是政府采購人的民事自由，從而出現制度空白或者混亂，特別是在政府工程采購的公共政策、預算管理、合同履行、質疑程序、法律責任等方面。

　　《招標投標法》缺乏公共政策的制度和約束，使得政府工程采購完全喪失了政府采購作為政策工具的功能，例如支持自主科技創新的科技政策功能、保護國內民族產業的貿易保護功能、保護環境資源和節約能源的政策功能等。

　　解決《政府采購法》和《招標投標法》相互矛盾的辦法之一，就是修訂《政府采購法》，廢除關于政府工程采購的第4條，補充規定適合政府采購需要的招標投標程序及其相關的權利救濟程序；修訂《招標投標法》，將其適用范圍限于民事招標投標活動。在政府監管權的劃分上，現有招標投標的政府監管機構可以繼續對民事招標特別是民事工程進行管理，政府工程采購的管理應當集中于財政部門。在對兩法本身修訂以前，對于法律適用的一些現有問題需要解決。

　　兩法關于工程內涵的規定不一致，實踐中出現適用法律的困難。《政府采購法》規定，工程是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。而《招標投標法》規定的工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購。與工程項目有關的貨物和服務采購，是適用《政府采購法》還是適用《招標投標法》，也缺乏適用標準。

　　對于第一個問題，應當適用《招標投標法》。因為《政府采購法》的規定旨在對3類采購進行區分，所以只是提到工程采購的核心特征。《招標投標法》的規定則著眼于工程采購的全部過程，完整地表達了工程采購的范圍。工程采購的法律規范及其政府監管，應當以工程采購的全部實施過程為對象。第二個問題涉及工程與其他采購的關系。

　　在產品總分類中，工程本來就是服務的一種，具有服務活動的共同特征，提供服務經常會使用貨物。3類采購對象的相互關聯是不可避免的，其中工程采購的綜合性最為強烈。對工程采購的界定，應當以建筑物和構筑物不動產的形成、改變和消除為標準。例如建筑物中配置的空調設備，如果是與不動產一體化的暖氣設備，應當屬于工程采購；如果是非一體化的移<！>動空調設備，則應當作為貨物采購。

　　《招標投標法》只規定了招標采購方式，《政府采購法》關于競爭性談判、詢價、單一來源等采購方式的條款，又明確規定只適用于貨物和服務采購項目，所以出現工程采購方式單一化的問題。筆者認為，應當在不適于招標投標的工程采購項目中引入新的采購方式。

　　使用招標方式的前提，是采購人在招標文件中可以詳細地描述工程的技術特征和細節。如果意圖在工程的設計和施工中引入招標人尚不完全清楚的新技術，例如新的環保和節能技術，那么現行《招標投標法》規定的招標投標方式和程序就不能適應這一要求。因此，至少可以考慮引入兩階段招標方式。在第一階段允許進行競爭性談判，采購人征求新技術的投標以確定招標技術細節。在采購人得到最符合采購目的的設計和施工方案后，再制定招標文件進行第二階段的招標。

　　作者手記

　　在加入世界貿易組織《政府采購協定》(以下稱GPA)的技術性磋商和正式談判準備過程中，我國現行政府采購制度與世界貿易組織《政府采購協定》的差距明顯地表現出來，嚴重影響著達成共識的進度和程度。其中，一個重要原因是我國《政府采購法》與GPA法律制度上的重大差異。加入GPA不僅是政府采購市場的對外開放，而且更重要的是在法律制度上對GPA的引入。加入談判開始于世界貿易組織對我國政府采購國際貿易體制的審查，結束于我國對GPA的承認和接受，延伸于對我國履行國際協議的監督。加入的關鍵問題是國內政府采購法律制度與GPA的一致化，市場開放程度只是反映法律制度的適用范圍而已。

　　加入GPA是我國政府采購政策的重大調整。2002年頒布的《政府采購法》第10條規定，我國政府采購實行國際貿易保護政策，采購人必須依法購買本國的貨物、工程和服務。根據這一“國貨”政策，《政府采購法》的設計也主要體現國內有關政府職能、市場作用、財政政策、采購政策及其相關法律制度的原則觀念和實踐要求。如果我國在法律制度上承認和接受GPA，那么勢必導致我國政府采購法律制度的重新構建。因此，對現行政府采購制度改革和《政府采購法》修訂的問題進行討論是必要的。

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