薛兆豐

　　上兩期解釋了“橫向”價格勾結，本期轉談“縱向”價格勾結，而以其中最典型的 “零售價下限鎖定(retailpricemaintenance)”為例。它指的是廠商把產品批發給零售商時，還附帶提出零售價下限的做法。過去一個世紀，在未得到合理解釋前，反壟斷執法者一直對這種做法抱有深深的敵意，但現在這種態度已經發生了很大的改變。早在1911年，美國最高法院自信地根據“本身原則”裁定它違法，而今天“本身原則”已為“合理原則”代替，有關指控必須酌情考慮了。

　　零售價下限鎖定，乍看令人迷惑。上游的廠商，把產品批發給零售商時，為什么要限定零售商的最低售價，從而抑制零售商之間的價格競爭呢？人們容易理解的是，零售商之間若展開價格廝殺，那么只有銷售成本最低——即銷售效率最高——的零售商才能幸存，這將把產品的零售價推低，從而促進產品的銷量。只要促進銷量，上游廠商便“袋袋平安”。為什么要反其道而行，不讓零售商展開價格競爭？

　　1911年，當最高法院法官判決“邁爾斯博士醫藥公司案(Dr.Miles)”時，還沒有人能提出言之成理的解釋。案中一家醫藥公司，因為與藥品零售商達成了“最低零售限價”協議而被起訴。法官寫道：“這些所謂的 ‘零售代理’，根本不是被告的代理，也不是它的代銷商，而是按計劃購買藥物并進行轉售的購買者，即所謂的零售商人。……維持最低零售價，即使對制藥商有好處，也仍然存在問題，即制藥商是否有權……限制零售商把屬于后者的藥物拿去做買賣的自由。”由此，法官認定被告違反了謝爾曼法中關于禁止“限制貿易”的規定。因為“價格鎖定”是“本身違法”，所以被告有罪。

　　我們說過，不怕法官胡思亂想，只怕沒有記錄在案。這種讓法官把判案的理據仔細寫下來的做法，是習慣法的一大優點。其實不僅如此。占少數而不被采用的法官意見，也是記錄在案的。霍爾姆斯(O.W.Holmes,Jr.)法官就在此案寫下了他的反對意見。這個霍爾姆斯很討厭反壟斷法，他曾經說過：“謝爾曼法可真荒唐，但如果我的國家要下地獄，我就在此幫它一把。

　　霍爾姆斯在反對意見中寫道：“被告只要稍微修改協議，就可以達到同樣的目的，而任何攻擊都將不攻自破。要是被告在法律上和名義上都讓零售商成為它的代理，那么哪怕是熱衷搞價格管制的人，也都不得不承認被告只是在行使自己的權利。我認為，只要這么想，我們就該悠著點。”然而，霍爾姆斯也只是在論證被告有權設定零售價下限，但并沒有解釋被告為什么要那樣做。

　　過了8年，美國最高法院在“高露潔公司案(Colgate)”中，技術性地推翻了他們在“邁爾斯案”建立的原則。高等法院判定，廠商有權宣布其批發商品的附帶條件(包括關于零售價下限的規定)，然后隨時終止與違反規定的零售商之間的交易。這無疑給“零售價下限”開了綠燈。這怎么就合法了？法院解釋：因為這只是廠商單方面的行為，不涉及“協議”或“共謀”，所以不能套用謝爾曼法。于是，高露潔公司逃過了一劫。

　　又過了7年，當“通用電器案”在最高法院審理時，情況被霍爾姆斯說中了——那些執行“零售價下限”的所謂零售商，被證明是通用電氣公司的真正代理(bonafideagents)，而非獨立營運的企業。這樣，也就不存在企業之間的協定或共謀，所以被告無罪。到此，關于“零售價下限”行為的爭論，仍然集中在(1)批發商和零售商有沒有協定；(2)批發商和零售商是企業內部關系還是外部關系；(3)商品究竟是代銷還是購銷等問題。撇開這些雞毛蒜皮不論，關鍵的謎團——廠商為什么要設立零售價下限——還是沒有解開。

　　直到1960年，芝加哥大學的泰舍爾(L.G.Telser)發表《廠商為何要公平貿易？》，才給出了合理的解釋。一件產品，除了物理屬性，還包括服務，如演示、解釋、選擇、定制和退貨承諾等。提供這些服務有助于銷售，但必然增加成本，并推高零售價。要是不規定零售價下限，那么提供服務的零售商，就會被不提供的零售商占便宜，即顧客會跑到環境舒適、提供產品演示、有售貨員現場解答問題的商店選貨，然后跑到不提供服務但零售價較低的商店購貨。于是，誰也不愿意提供服務，結果減少了銷量。泰舍爾的觀點是：廠商限制零售商搞價格競爭，目的是繞過“搭便車”的困境，鼓勵他們在價格以外的銷售服務上競爭。

　　基于同樣理由，批發商除了實施零售價下限，還往往會采用“劃分銷售區域”的策略，目的也是為了減少零售商之間的搭便車行為，從而激勵他們提高服務質量。大家想想，雖然電視是非常有效的廣告形式，但如果不存在排他性的地區總代理，那么單個零售商會去做電視廣告嗎？肯定不會，因為其他零售商會大占便宜。這就是“劃分銷售區域”的效率含義。那是從什么“限制貿易”的角度所無法理解的。

　　今天美國最高法院的邏輯是：雖然 “縱向零售價格鎖定”是本身違法的，但由于其他的縱向限制確實有助于刺激同行的競爭，所以除非不能通過合理原則的檢驗，否則就是合法的。這樣便引入了“合理原則”。法庭進一步解釋道：“廠商單方面的行為并輔以經過約定的非價格限制，有別于單純的價格限定協議。這一點非常重要，因為后者是要按‘本身原則’處理并處以三倍罰款的。”這就是說，最高法院雖然沒有公然推翻先例，卻已經明確給出了繞過先例的途徑。

　　過去一個世紀，在未得到合理解釋前，反壟斷執法者一直對廠商把產品批發給零售商時，還附帶提出零售價下限的做法抱有深深的敵意，但現在這種態度已經發生了很大的改變

　　來源：經濟觀察報網

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