天津四方君匯律師事務所

　　來云鵬律師

　　簡介：畢業于南開大學法學系。天津市律師協會知識產權及IT專業委員會委員。擅長處理房地產及建設工程、證券、知識產權及IT領域的訴訟及法律事務。

　　⊙來云鵬

　　“職工持股（ESOP）”，作為解決勞資矛盾，建立“和諧”勞資關系的有效方式之一，一直被各類企業廣泛應用。但過去的一段時間，職工持股（ESOP）也遇到了一些法律及其他方面的障礙。要更好的發揮它的作用，需要我們探索最適合它的模式。

　　眾所周知，為了規避股東人數限制，“股權代持”模式層出不窮。主要有：

　　（1）設立“職工持股會”代持職工股權。（2）工會代持職工股權。（3）企業內部機構代持。（4）“一拖多”的信托代持。

　　但上述幾種模式都出現了許多問題，基本已經被叫停。為此，筆者推薦一種新模式——“合伙企業私募”模式。

　　所謂“合伙企業私募”，是指全體職工共同出資組建一個或幾個“普通合伙企業”，然后再以這些“普通合伙企業”名義將全部資金出資到被持股企業。

　　采用該模式具有如下優勢：

　　1、沒有非法集資嫌疑。由全體職工出資組建合伙企業，經過了有權機關的行政許可，履行了必要的審批手續，無非法集資嫌疑；

　　2、容納人數優勢。根據《合伙企業法》，普通合伙企業合伙人人數沒有上限限制，可以最大限度的容納全體職工出資；

　　3、稅收優勢。避免了雙重征稅，根據《合伙企業法》，合伙企業不繳納所得稅；而且股權投資收益，只納一次所得稅；

　　4、股權管理優勢。由于合伙企業的設立運作是依據國家頒布施行的《合伙企業法》，和全體合伙人簽署的《合伙協議書》或《全體合伙人公約》，所以合伙人之間，以及合伙企業與被投資企業之間，均有成熟、穩定的法律關系支持。

　　當然，該模式也有一個問題——合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。但是，這一風險可以通過如下制度設計降到最低：

　　首先，將組建后的合伙企業的資本金全部向被投資企業出資，然后限定合伙企業經營范圍以及經營范圍的變更權。

　　通過《合伙協議》限定合伙企業只能經營股權投資業務，并且只能投資到承擔有限責任的股份有限公司和有限責任公司。這樣，合伙企業可預見的經營收益就是股權紅利，而可預見的最大風險就是損失掉出資額。這樣就最大限度地降低了合伙人承擔無限連帶責任的風險。

　　另外，在合伙企業限定經營范圍后，進一步限定經營范圍的變更權，使合伙企業的經營范圍具有一定的穩定性，從而達到限定經營范圍，降低經營風險的目的。

　　2．通過限定經營權限來降低合伙人承擔無限連帶責任的風險：

　　（1）限定合伙企業的所有經營計劃和所有投資計劃的決定權。由全體合伙人來決定合伙企業的每一項經營計劃或投資計劃。

　　（2）限定合伙事務執行人的權限。合伙事務執行人只能按照全體合伙人決定的經營計劃和投資計劃經營管理合伙企業，不得從事與此無關的經營或投資。

　　3．通過建立透明公開的財務制度，來降低合伙企業經營風險；

　　合伙企業應當依法建立完備的財務會計制度。通過發揮財務、會計人員的專業能力，及時監控合伙企業的經營情況。這樣一旦出現風險因素，就可及時調整經營計劃或者投資計劃，以達到降低風險的目的。

　　4．通過禁止合伙企業從事有風險的經營行為，來降低合伙企業的經營風險；

　　（1）禁止以合伙企業名義為他人提供任何形式的擔保。

　　（2）禁止合伙企業投資到可能承擔無限連帶責任的項目或者企業。

　　5．通過明確合伙事務執行人的經營責任，來防止合伙事務執行人濫用經營權；

　　（1）合伙事務執行人應當在合伙事務執行人會議的決議和會議記錄上簽字并對合伙事務執行人會議的決議承擔責任。

　　（2）合伙事務執行人會議決議違反法律、法規或者合伙協議，致使本合伙企業遭受損失的，參與決議的合伙事務執行人對本合伙企業負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該合伙事務執行人可以免除負責。

　　（3）除本合伙企業協議約定的經營范圍以外，合伙企業不得投資經營其他業務，否則因此而產生的損失由全體合伙事務執行人承擔。

　　通過上面分析可知，“合伙企業私募”模式是職工股權代持的理想模式。