【法規聚焦】

　　1、《關于證券投資基金執行<企業會計準則>估值業務及份額凈值計價有關問題的通知》

　　中國證監會日前向基金管理公司、基金托管銀行發出《關于證券投資基金執行<企業會計準則>估值業務及份額凈值計價有關事項的通知》(“《通知》”)，以規范基金各類投資品種的估值業務，確保基金執行新會計準則后及時準確地進行份額凈值計價。

　　《通知》共計四條十四項，于2007年7月1日起執行。《通知》對估值業務基本要求、估值的基本原則、具體投資品種的估值以及計價錯誤的處理及責任承擔具體加以規定。

　　2、《中華人民共和國勞動合同法》

　　《中華人民共和國勞動合同法》(“《勞動合同法》”)于2007年6月29日通過，并將于2008年1月1日起實施。該法共計八章九十八條，分別對勞動合同的訂立、變更和終止，集體合同、勞務派遣和法律責任等事項做出了規定。《勞動合同法》在堅持《勞動法》確立的勞動合同制度框架基礎上，不僅對勞動合同期限、試用期、經濟性裁員、經濟補償金等內容作了補充和完善，而且對用人單位民主管理、勞務派遣、非全日制用工、競業限制等內容做出了新的法律規定，既加大了對勞動者的保護力度，也增加了維護用人單位合法權益的內容。

　　【基金實務】

　　1、關于《合格境內機構投資者境外證券投資管理試行辦法》適用的有關問題分析

　　2007年6月18日，中國證監會發布了《合格境內機構投資者境外證券投資管理試行辦法》(“《辦法》”)以及關于《關于實施〈合格境內機構投資者境外證券投資管理試行辦法〉有關問題的通知》(“《通知》”)，對基金管理公司申請合格境內機構投資者資格(“QDII資格”)以及申請募集進行境外投資的證券投資基金(“QDII基金”)提供了法律規范和指引。但同時，基金公司在適用《辦法》和《通知》的過程中，也遇到了在某些事項上缺乏具體規定或規定不明確的問題。因此，我們希望能借本文，對《辦法》和《通知》在適用中存在的有關問題作一個初步總結，以期監管部門和基金公司對這些問題在QDII相關工作中逐步溝通和解決。

　　(1)投資顧問協議和境外托管協議的法律適用問題

　　《辦法》第13條規定：本辦法所稱境外投資顧問(以下簡稱投資顧問)是指符合本辦法規定的條件，根據合同為境內機構投資者境外證券投資提供證券買賣建議或投資組合管理等服務并取得收入的境外金融機構。

　　據此，基金管理人將與境外投資顧問簽署書面投資顧問協議。該協議屬于基金管理人和境外投資顧問之間的商業合同，雙方可以選擇適用中國法律，也可以選擇適用境外法律。目前準備QDII基金的基金公司與其選擇的投資顧問所簽署的投資顧問協議有適用中國法的，也有適用境外法的，但以適用境外法的居多。

　　但是，根據《通知》第四(一)3(2)條的規定，合格的境內機構投資者在提交基金募集申請材料時應同時提交投資顧問協議草案。按對該規定的理解，中國證監會將對投資顧問協議進行審查。但如果投資顧問協議適用境外法，中國證監會作為一個依據中國法律履行職責的監管機構，似乎難以審查適用境外法律的協議文件。由此，一些基金公司的疑問是：中國證監會是否會在日后要求投資顧問協議應適用中國法律？如果投資顧問協議將統一適用中國法，目前很多已簽署的投資顧問協議無疑將會出現重新談判和起草的局面。同樣，基金托管人與境外托管人簽署的境外資產托管協議也存在法律適用問題。

　　(2)托管人的職責

　　《辦法》第20條規定了基金托管人的若干職責，包括：(二)安全保護基金、集合計劃財產，準時將公司行為信息通知境內機構投資者，確保基金、集合計劃及時收取所有應得收入；(三)確保基金、集合計劃按照有關法律法規、基金合同和集合資產管理合同約定的投資目標和限制進行管理；(六)確保基金、集合計劃按照有關法律法規、基金合同和集合資產管理合同的規定進行申購、認購、贖回等日常交易。

　　首先，對于第(二)項中“公司行為信息”，《辦法》和《通知》并未對進行明確界定。由于這一規定使基金托管人承擔了“通知”的義務，相應的，基金托管人為了履行“通知”義務，就需要在日常運作過程中首先收集“公司行為信息”。因此，明確“公司行為信息”的范圍，是基金托管人履行“通知”義務的前提。結合第(二)項的文字表述，如“安全保護基金財產”，“確保基金及時收取所有應得收入”等，“公司行為信息”應當限定在涉及基金資產價值和權益方面的發行公司的信息，同時從基金托管人獲取信息的途徑上考慮，“公司行為信息”應當是發行公司公告的信息。因此，我們建議可以考慮將公司行為信息界定為：證券發行人所公告的將會影響到基金財產的價值及權益的任何未完成或已完成的行動，及其他與基金持倉證券所投資的發行公司有關的重大信息，包括但不限于權益派發、配股等信息。

　　其次，在基金按照基金合同的投資目標和限制進行管理以及基金的申購、認購、贖回等日常交易方面，基金托管人的職責從過去的“監督”轉變為了“確保”。盡管我們認為，對于這一文字上的變化，確實存在著監管部門實際上是在強調基金托管人的監督職責的可能，但如果嚴格區分“監督”和“確保”的含義，基金托管人的職責將有實質性變化。在“監督”義務下，基金托管人只要履行了“監督”和報告職責，就應當視為其履行了法定職責，不應該再承擔責任，而無論其監督的后果如何；但在“確保”義務下，托管人須保證其履職后果(即基金的投資管理和申購、認購、贖回等日常交易)要符合相關法律法規和基金合同，否則應承擔責任。這一要求一方面與《基金法》對基金管理人和基金托管人的職責分工有比較大的差別，另一方面由于基金托管人事實上沒有能力“確保”而難以實施。因此，在基金合同和托管協議中，托管人很難接受按照前述第(三)項和第(六)項原文規定的托管人職責。

　　(3)交易傭金

　　《辦法》第三十條規定：“境內機構投資者、投資顧問與境外證券服務機構之間的證券交易和研究服務安排，應當按照以下原則進行：(一)交易傭金屬于基金、集合計劃持有人的財產；(二)境內機構投資者、投資顧問有責任代表持有人確保交易質量，包括但不限于：……(3)使用持有人的交易傭金使持有人受益。”

　　對于上述規定中的“交易傭金屬于基金財產”以及“使用持有人的交易傭金使持有人受益”，我們不能準確理解其含義。由于交易傭金應當是支付給境外證券經營機構的，“交易傭金屬于基金財產”是否是指交易傭金從基金財產中列支，如有傭金折扣或返還，應付至基金財產的賬戶？而“使用持有人的交易傭金使持有人受益”的含義也需要更進一步的明確。

　　(4)境外投資顧問和境外托管人的證明材料

　　《通知》第二(五)條規定，申請QDII基金應提交“投資顧問最近5年是否受到監管機構重大處罰，是否有重大事項正在接受司法部門、監管機構立案調查的說明”。此處的“說明”是否僅要求境外投資顧問自身對該問題進行說明即可，而不需要相關司法部門、監管機構出具證明？

　　類似的問題也存在于《通知》第三(六)條境外托管人的證明材料部分。

　　(5)QDII基金申報材料的份數

　　《QDII通知》第四(一)條規定：境內機構投資者申請募集基金、集合計劃，除按《證券投資基金法》、《證券投資基金運作管理辦法》、《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》及有關規定提交申請材料外，還應當提交以下文件(一份正本、一份副本)。

　　而《關于實施<證券投資基金運作管理辦法>有關問題的通知》規定，證券投資基金募集申請材料一式3份，其中至少1份為原件。審核期間內容有修改的，除最初正式申請的原件留存中國證監會外，審核通過后，公司應當提交書面和電子版(光盤)申請材料(定稿)各一份。

　　那么，對于提交的QDII基金產品材料，應按照“一份正本、一份副本”準備，還是應當按照“一式3份，其中至少1份為原件”準備，或是對QDII基金特別材料按“一份正本、一份副本”準備而對一般材料“按一式3份，其中至少1份為原件”？

　　(6)募集申請材料中“對投資國家或地區市場的基本情況介紹”

　　《QDII通知》第四(一)2(4)條規定，境內機構投資者申請募集基金應當提交：(4)對投資國家或地區市場的基本情況介紹。

　　根據我們目前所了解的幾個QDII基金產品，其投資范圍基本涵蓋全球市場，屬于全球配置產品，將要投資的證券市場既涉及到與中國證監會簽署雙邊合作備忘錄的國際和地區(截至2007年5月31日，合計33個國家和地區)，也涉及到未與中國證監會簽署雙邊合作備忘錄的國家和地區。在設計基金產品時，基金公司往往也不會有特別明確的投資目的地，至少不會在基金合同中加以明確。在此情形下，基金公司應根據什么原則準備“對投資國家或地區市場的基本情況介紹”？并且如果對于凡是有可能投資的國家和地區，都需要準備情況介紹，該介紹可能會涉及全球各個市場，介紹內容無疑也將會非常龐雜，并可能沒有太大的實際意義。

　　(7)QDII基金的名稱

　　《通知》第四(二)2條規定，基金的名稱應當與基金的投資策略、投資范圍、投資國家和地區相一致。

　　我們理解，一般情況下，基金的投資范圍主要是指基金的投資品種。根據《通知》的相關規定，QDII基金的投資范圍可能非常廣泛，涉及到諸多投資品種。那么在QDII基金投資各類投資品種的情形下，如何能做到基金的名稱與“投資范圍”相一致？

　　(8)QDII基金投資境外基金的限制

　　《通知》第五(四)6條規定：“單只基金、集合計劃持有境外基金的市值合計不得超過基金、集合計劃凈值的10%。持有貨幣市場基金可以不受上述限制。”

　　從該條款的字面含義看，其含義為：單只QDII基金若投資一只境外基金，其市值不得超過基金資產凈值的10%；單只QDII基金若投資多只境外基金，其市值合計不得超過基金資產凈值的10%。

　　若這一理解是正確的，則對于QDII基金投資基金的限制要遠遠高于QDII基金投資股票的限制。因為根據《通知》的規定，單只基金投資于同一機構發行的證券都可以達到(但不得超過)10%。正因如此，部分基金公司理解：上述條款的真實意思是單只基金持有的單只境外基金的市值不得超過10%。但是從“合計”二字的字面含義來看，該理解也沒有依據。

　　(9)基金的類型

　　《辦法》和《通知》均未涉及基金類型的規定，那么對于QDII基金如果確定基金類型？是否也按照《證券投資基金運作管理辦法》第29條的規定確定基金類型？既然QDII基金可投資的金融產品或工具遠比境內證券市場豐富，確定QDII基金類型的標準是否也應當相應調整？

　　另外，《通知》明確地規定了一個新的基金類型——基金中基金，并對基金中基金的投資限制做了規定。但是，對于何為“基金中基金”并未做出定義。投資于境外基金的財產占基金資產多少比例的基金可以為定義為“基金中基金”是實務中面臨的一個很棘手的問題。對這個問題的界定直接涉及到QDII基金的投資限制問題，也就直接涉及到產品設計問題。

　　此外，該第(五)條第3款規定，主要投資于基金的集合投資計劃，參照上述規定執行。此處的“主要投資于”應按照怎樣的標準和比例把握？

　　(10)投資顧問費

　　《通知》第六(一)條規定：“基金中基金應當有合理的管理費率和銷售費用安排。如委托投資顧問的，投資顧問費用可以從基金資產中列支。”

　　從字面或者語法上看，“如委托投資顧問的，投資顧問費用可以從基金資產中列支”這一句的主語應當是“基金中基金”，但是在投資顧問費是否可以從基金資產中列支問題上，將基金中基金與其他非基金中基金區別對待又沒有合理的原因，因此對于該條規定的理解在實務上存在較大的分歧。

　　我們已就該問題電話咨詢過監管部門，監管部門確認任何QDII基金的投資顧問費都可以從基金資產中列支。但是對于投資顧問費費率是否應當參照基金管理費和基金托管費的費率披露方式在基金合同中進行披露，監管部門沒有明確答復。

　　2、基金管理公司勞動合同有關問題

　　《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱“《勞動合同法》”)已于2007年6月29日通過，并將于2008年1月1日起施行。這部關乎用人單位、勞動者利益的法律在競業限制、無固定期限勞動合同等方面作了更為完善具體的規定。對基金管理公司而言，如下問題值得關注：

　　(1)關于競業限制問題

　　競業限制又稱同業競止、競業禁止，是指在原從業公司(企業)履行特定職務的人或掌握商業秘密的人，在解除雇傭、勞動關系后在一定的期限內，不得實施與其所服務的營業具有競爭性質的行為。

　　1996年12月，勞動部在《關于企業職工流動中若干問題的通知》(以下簡稱“《通知》”)中，首次對競業限制作了規定：用人單位可以規定掌握經營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內(不超過3年)，不得到生產同類產品或者經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業秘密。用人單位應當向受到此種就業限制的雇員支付一定的合理的補償。

　　《勞動合同法》首次從法律的層面對競業限制問題進行了規定，和《通知》相比，兩者主要具有以下區別：

　　通過上述比較可以看出，首先，《勞動合同法》明確了適用競業限制條款主體的范圍包括用人單位的高級管理人員、高級技術人員。對于何為“高級管理人員”，《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)和《證券投資基金行業高級管理人員任職管理辦法》都進行了規定，鑒于后者是特別法，根據特別法優先于一般法的法律適用原則，我們認為，基金管理公司的高級管理人員的范圍應當根據后者的規定確定。高級技術人員我們理解應當為基金公司的投資管理人員等。其次，《勞動合同法》縮短了競業限制的期限，將競業限制的期限規定為在解除或者終止勞動合同后不超過2年的時間。再次，《勞動合同法》明確了經濟補償的支付方式，要求用人單位在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。實踐中，一些公司在勞動合同中規定，經濟補償金從每月工資中預先支付，該種做法一方面不能起到競業禁止的補償金應當發揮的作用(即彌補競業禁止期的損失)，另一方面也可能成為勞動者不遵守競業禁止條款的理由。最后，《勞動合同法》首次規定了勞動者違反競業限制約定的違約責任：應當按照約定向用人單位支付違約金。

　　(2)關于無固定期限勞動合同問題

　　《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱“《勞動法》”)第20條規定，勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。

　　較之《勞動法》，《勞動合同法》擴大了應當訂立無固定期限勞動合同的情形。《勞動合同法》第14條規定的應當訂立無固定期限勞動合同的情形之一為：“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”

　　根據這一項規定，在勞動者沒有上述《勞動合同法》規定的情形下，如果用人單位與勞動者簽訂了一次固定期限勞動合同，在簽訂第二次固定期限勞動合同時，就意味著下一次必須簽訂無固定期限勞動合同。該規定傾向于保護勞動者的利益，對于用人單位而言，并非絕對處于弱勢，其可以通過薪酬的決定權這一市場因素解決與勞動者的勞動關系問題。

　　另一方面，基金管理公司章程通常規定，總經理的任期為3年，任期屆滿連聘可以連任。那么，實踐中若總經理連任2屆后，且無《勞動合同法》規定的情形時，在其提出或者同意續訂、訂立勞動合同的情況下，基金管理公司是否應當和其訂立無固定期限的勞動合同？

　　我們認為，基金管理公司總經理是公司的勞動者，其擔任公司的總經理需與基金管理公司簽訂勞動合同，因此，基金管理公司及其總經理的勞動合同關系也應當適用《勞動合同法》的規定，在上述情形下，基金管理公司應當與其簽訂無固定期限的勞動合同。但是，總經理是基金管理公司中履行特殊職責的勞動者，是公司高級管理人員，根據《公司法》和基金管理公司章程的規定，總經理應當由公司董事會聘任、解聘。因此，即使基金管理公司與其簽訂了無固定期限的勞動合同，若董事會不聘任其擔任總經理的，其將不再擔任總經理一職，而擔任公司其他職務。

　　綜上，在第一次勞動合同期滿，基金管理公司與總經理等高級管理人員準備訂立第二次固定期限勞動合同時，應當作出慎重考慮，并與擔任高管的人員進行充分溝通。

　　(3)關于投資管理人員勞動合同中投資管理目標與考核內容問題

　　《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”)第15條規定，公司聘用投資管理人員應當簽訂聘用合同。聘用合同應當對投資管理目標與考核、保密事項、競業禁止事項、違約條款等方面進行詳細約定。

　　根據上述規定，實踐中基金管理公司與投資管理人員訂立勞動合同時，對于諸如“投資管理目標與考核”等內容必須以勞動合同條款的形式予以規定。

　　根據《勞動合同法》第17條的規定，勞動合同的八項必備條款中不包括上述 “投資管理目標與考核”等內容，但是該條第一款第(九)項為一兜底條款，規定勞動合同應當具備“法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項”。

　　根據我國《立法法》的規定，法律、法規指中國現行有效并公布實施的法律、行政法規、部門規章、規范性文件、地方性法規及規范性文件。《指導意見》是中國證監會制定、發布的規范性文件，屬于法律、法規的范疇。因此，《指導意見》第15條規定的“投資管理目標與考核”等內容屬于《勞動合同法》規定的訂立勞動合同的必備條款，應當以勞動合同條款的形式在勞動合同中予以規定。實踐中，一些公司勞動合同條款相對固定，而對不同崗位的基金投資管理人員需要作不同規定，我們認為，也可以將投資管理目標與考核作為勞動合同附件，勞動合同中應注明附件與勞動合同具有同等法律效力。

　　對于基金管理公司的高管人員，根據公司的具體情況，也可以在勞動合同中規定任期目標與考核的內容。

　　3、基金財產清算過程中清算小組成立的有關問題

　　目前我國尚無根據《中華人民共和國證券投資基金法》(“《基金法》“)進行基金財產清算的先例，并且目前基金法律法規對基金財產清算的規定尚不具體，基金合同中關于進行基金財產清算的主體——基金財產清算小組應當于何時成立等問題尚不明確，因此有必要對該問題認真予以研究。結合相關基金法律法規以及基金合同的規定，現將有關問題探討如下：

　　(1)基金財產清算小組的成立時間：

　　《基金法》第六十七條規定，有下列情形之一的，基金合同終止：(一) 基金合同期限屆滿而未延期的；(二) 基金份額持有人大會決定終止的； (三)基金管理人、基金托管人職責終止，在六個月內沒有新基金管理人、新基金托管人承接的；(四)基金合同約定的其他情形。《基金法》 第六十八條規定，基金合同終止時，基金管理人應當組織清算組對基金財產進行清算。 可見，《基金法》對清算小組應當于何時成立并未明確規定。多數基金合同將第六十八條規定原文寫入清算部分。也有部分基金合同規定，本基金(或基金合同)終止之日起三十日(或其他期間)內成立基金清算小組。

　　(2)關于基金合同終止的時間：

　　《基金法》第六十八條規定，清算組作出的清算報告經會計師事務所審計，律師事務所出具法律意見書后，報國務院證券監督管理機構備案并公告。《證券投資基金信息披露內容與格式準則》--第5號《基金合同的內容與格式》(以下簡稱“《基金合同的內容與格式》”)第四十七條的規定，基金合同的有效期自其生效之日起至該基金財產清算結果報中國證監會批準并公告之日止。由于《基金合同的內容與格式》根據《基金法》制定，兩者不一致的，以《基金法》的規定為準。因此，目前基金合同中均采用“基金合同的效力應當至基金清算報告經中國證監會備案并公告后終止”的表述，即基金合同至基金清算報告經中國證監會備案并公告后終止。

　　(3)基金合同終止是否需要經中國證監會核準？

　　雖然基金法律法規未明確規定基金合同終止應當經中國證監會核準，但是由于決定基金合同終止的基金份額持有人大會決議須經中國證監會核準或備案，因此，目前的基金合同一般規定，基金合同經中國證監會核準后終止。我們認為，為保護基金份額持有人的利益，對于其他情形導致的基金合同終止，也應當履行報中國證監會核準的程序。

　　綜上，我們認為，基金合同終止后成立清算小組的準確含義應當為，在符合基金合同約定的基金合同終止的條件并經中國證監會核準后一定期間內成立清算小組。