王傳輝

　　諸多早已經出臺的反就業歧視規定并未得到有效地實施，積弊至今，仍需解決。如果《就業促進法》出臺后仍得不到有效實施的話，相關規定也不過是僅具象征意義的口號而已。

　　最近送審的《就業促進法》草案最引人注目的規定就是就業公平。雖然備受注目，但在法律界已算不上什么新話題，究其實質

　　而言，只不過把一個長期以來一直在呼吁解決，但又一直不能有效解決的舊話題再次包裝一下推到立法者和人民的面前。

　　公平，就是反歧視。就業公平，就是在就業機會上(而非就業結果)反對基于某些因素的歧視。對于個人而言，就業公平源自憲法中的平等權，更涉及人在社會中的生存和發展等根本人權；對于國家而言，就業公平可促使用人單位主要根據工作能力來錄用雇員，而不受與工作能力無關之其它歧視性因素的影響，這樣可以讓最有能力和資格的人來勝任工作，促進人力這種重要社會資源的配置效率。因此無論于公于私，就業公平之意義不可謂不重大！

　　根據最新的草案的規定，這些不應侵蝕就業公平的歧視因素包括民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、身體殘疾、傳染病病原攜帶以及農民工等。其中，前四個因素早在1993年的《勞動法》中就已經規定了，對婦女和殘疾人就業權益的強調在《婦女權益保護法》和《殘疾人權益保護法》中已有規定。這些法律跟要出臺的《就業促進法》是同等地位的國家大法，為什么相關規定還是要在《就業促進法》中冷飯熱炒呢？可能的答案是：這些早已經出臺的規定并未得到有效地實施，積弊至今，仍需解決。而如果《就業促進法》出臺后仍得不到有效實施的話，相關規定也不過是僅具象征意義的口號而已。

　　首先，煩瑣訴訟程序問題沒有解決。現有的勞動爭議解決是先裁后審。勞動者要告單位，需先進行勞動仲裁，然后再到法院訴訟。勞動者需要經過三次審理才能得到終局裁決。而一般的民事訴訟是或裁或審。如果選擇仲裁，一次審理終局；如果選擇司法解決，也不過兩次審理。應受額外保護的作為弱者的勞動者在訴訟程序上卻享受了次等對待，這不利于其主張權利。然而，這種煩瑣的程序是《勞動法》規定的，解決它，必須修改《勞動法》。

　　其次，舉證負擔不明確。《就業促進法》草案沒有規定舉證問題，這樣勞動者作為原告就要舉證。但是讓勞動者證明單位不公平，是何等困難。在西方國家，一般規定如果勞動者受到歧視起訴單位，由單位證明自己沒有歧視，否則就推定單位歧視。比如我起訴單位因性別歧視而未錄用我，單位就要有充足的證據證明它錄用另外一個人的確是因為那個人比我工作能力更強，更適合這個崗位，否則單位就要承擔責任。

　　第三，法律責任規定缺乏。在已經出臺的幾部涉及就業公平的法律中，都缺乏對相關法律責任的規定。而這部送審的就業促進法仍然在此方面有缺失。沒有嚴格的法律責任，又如何有效約束單位的歧視行為？西方國家可以借鑒的經驗是：提供對勞動者全方位的救濟措施，包括判決單位必須錄用勞動者、給勞動者因歧視而喪失工作機會期間的補償、對單位惡性行為判決懲罰性補償等。