劉春泉

　　新《勞動合同法》(下稱“新法”)終于通過了，這是勞資博弈的結果，雖然管理層在立法理念上還是主張要適當保護勞動者，但這一法律的實際效果能否實現和達到這一理念和目標，還需要實踐檢驗。

　　新法加強了對企業商業秘密等知識產權的保護，首次從法律高度明確了負有保密義務的勞動者具有“競業禁止”義務，可是正如早有學者指出的，由于新法沒有區分普通勞動者和特殊勞動者的差別，導致這部法律在具體運用中迫切需要司法解釋或行政規章來進一步加以完善。

　　首先，關于“競業禁止”的約定是否以支付“競業禁止”費用為生效要件問題，新法并未予以明確。

　　過去的司法實踐中，曾有認為凡是未支付或者拒絕“競業禁止”費用的，認定約定無效或終止；后來，也就是目前的實踐，認為“競業禁止”約定，即使未支付費用，并不當然無效，勞動者還是應該遵守該約定，只不過有權請求原用人單位支付“競業禁止”費用。

　　實踐中，很多用人單位都會盡可能寬泛地約定保密和“競業禁止”員工的范圍，為了減少成本，一些企業又會從勞動者本來就應得的工資里劃出一塊來，以約定為“競業禁止”費用的辦法，達到既節約成本，又限制勞動者就業目的。

　　企業的商業秘密固然要保護，可勞動者的就業選擇權也不能忽視，對于某些行業來說，其實圈內企業本來就比較少，如果太寬泛地規定“競業禁止”，很大程度上要影響員工的就業機會和

生活質量。

　　其次，勞動者若違反“競業禁止”規定，應當支付違約金，但是支付違約金是否還需要繼續履行“競業禁止”義務？這一點新法也沒有明確，按照《合同法》的規定，違約金可以是解除合同義務的手段，可是如果企業請求支付違約金，又要求繼續遵守“競業禁止”義務，也是符合合同法的，具體怎么辦，恐怕需要等待司法解釋明確，畢竟《勞動合同法》和《合同法》不是一回事。

　　第三，競業禁止會不會蛻化成企業單方面

霸王條款？

　　現在幾乎所有的企業員工手冊，都有關于保護商業秘密和其他

知識產權的規定，相當多的勞動合同都約定，員工手冊及規章制度是合同的組成部分。于是乎，由于格式合同或者員工手冊、規章制度等原因，很多企業員工都與企業“約定”了“競業禁止”的規定。雖然新法規定，“競業禁止”限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，可是，其一，何為高級管理和技術人員，本身就不容易界定；其二，這個“其他負有保密義務的人員”本身就是開口條款，這樣的口袋條款就給了解釋的伸縮尺度；其三，企業往往是先簽勞動合同，再讓員工簽收勞動手冊，閱看規章制度，合同已簽的情況下，誰能為“競業禁止”約定而跟老板翻臉？因此，目前不少企業存在的連前臺秘書都要求“競業禁止”的現象恐怕難以根本改觀。

　　創新和保護知識產權是我們需要的，保護勞動者就業選擇的權利也是我們需要的，“競業禁止”就是這樣一個同時連接硬幣兩面的難題。筆者也只能是拋磚引玉，希望引出更多的真知灼見討論，以便有關部門能盡快配套司法解釋等規定加以豐富和完善。(作者為北京廣盛律師事務所上海分所律師)