編者按:現(xiàn)代企業(yè)制度，以及由此延伸出來的公司治理體系，作為國有企業(yè)有效的改革方向已經(jīng)成為各方共識。然而，作為執(zhí)行層面的企業(yè)、公司無論是對其概念的理解還是實際操作都基本處在混沌之中。為此，我們特設(shè)立“董事學(xué)院”欄目，一方面為讀者提供有關(guān)現(xiàn)代企業(yè)制度、公司治理理論的基本概念，另一方面以剖析案例的形式為企業(yè)、公司提供實踐中可操作的經(jīng)驗。

　　文/仲繼銀

　　對董事和董事會權(quán)力的正確理解，源于我們對為什么需要一個董事會，以及法律實施中的董事和董事會概念的正確理解

　　現(xiàn)代公司制企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)制度，以及現(xiàn)代的非公司制企業(yè)制度，最大的不同點是什么？表面上有兩條:有限責(zé)任和董事會。但是,實質(zhì)上,這兩條又是相互依存、密切關(guān)聯(lián)在一起的，甚至可以看作是“一條”，也就是現(xiàn)代公司治理的一條基本邏輯。

　　現(xiàn)代公司制企業(yè)作為一種法律的產(chǎn)物，股東享有了有限責(zé)任的益處，相應(yīng)地在管理上就可能并且必須讓渡權(quán)力，由董事會行使公司管理的權(quán)力。正是這兩個方面的平衡設(shè)置，才使得現(xiàn)代公司制企業(yè)的發(fā)展壯大成為可能，并且事實上已經(jīng)成為了現(xiàn)代經(jīng)濟中最強大的力量。

　　如何理解公司制企業(yè)董事會擁有公司管理權(quán)力？再怎么地，董事會不也在股東會之下嗎？當(dāng)股東大會就是大股東會，甚至就是大股東一人的時候，董事會還哪來的公司管理權(quán)力？可以說，這是一個很好的質(zhì)疑，也是中國目前絕大多數(shù)公司的真實寫照，更是中國公司治理難于實質(zhì)推進的一個根本原因所在。作為“董事學(xué)院”欄目的開篇，我們就從這個根本性的問題談起。

　　發(fā)達國家《公司法》中基本沒有像中國《公司法》這樣，分別對股東大會和董事會權(quán)力做出列舉的。因為這種列舉本身再詳細，也不可能窮盡公司實際運作中面臨的各種各樣的決策和權(quán)力分配問題。沒有列出來的決策歸誰？已經(jīng)列出來的那些決策種類，實際尺度如何掌握？如果我們僅限于中國《公司法》字面上所列舉的股東大會權(quán)力和董事會權(quán)力，那是很難對董事和董事會權(quán)力有個清晰和正確理解的。我們必須從這種“分家分權(quán)”式的思維中跳出來。對董事和董事會權(quán)力的正確理解，源于我們對為什么需要一個董事會，以及法律實施中的董事和董事會概念的正確理解。

　　為什么需要一個董事會

　　學(xué)術(shù)界對于公司制企業(yè)為什么需要一個董事會已經(jīng)有了很多的討論，如法學(xué)界的“管家理論”、經(jīng)濟學(xué)界的“委托代理理論”和管理學(xué)界的“團隊決策理論”等等。如同盲人摸象，它們各自基于一定的事實而各有道理。但是，最基本的道理，也往往是最簡明的道理，它的基本邏輯是什么？我們也許可以通過一些簡單的思想實驗，就能夠有個清晰的理解。這里的要點有三個：

　　1. 沒有有限責(zé)任，就沒有公司的永續(xù)生命和無限的擴張前景。

　　如果沒有有限責(zé)任，也就是無限責(zé)任，那么誰還敢與陌生人合作、共同成為一家公司的股東？這就像幾千年的傳統(tǒng)社會一樣，經(jīng)濟活動的組織僅限于官方靠武力執(zhí)行的政府企業(yè)和民間靠親緣血緣維系的家族企業(yè)，再加上一點宗教組織所附屬的企業(yè)活動。近現(xiàn)代的“大國崛起”與歷史上的“大國崛起”，有一個根本性的差異，就是啟動了以公司制企業(yè)為主體的工業(yè)化和經(jīng)濟現(xiàn)代化過程。正是有限責(zé)任及其相應(yīng)的法律支撐，擴展了公司制企業(yè)的股東邊界，才會產(chǎn)生成千上萬以至幾十、幾百萬股東共同擁有的現(xiàn)代大型企業(yè)組織。

　　2. 如果沒有配套的董事和董事會制度，有限責(zé)任制度則會被股東濫用于過度的冒險、掠奪，而不是真正的企業(yè)發(fā)展。

　　有限責(zé)任制度在帶來了擴大股東合作范圍和促進股東承擔(dān)新事業(yè)風(fēng)險這一正效應(yīng)的同時，如果缺乏相應(yīng)的約束，也會刺激股東的過度冒險行為，并成為股東掠奪債權(quán)人和公司其他利益持有人的一種工具。在有限責(zé)任條件下，股東通過提高財務(wù)杠桿及從事一些高度風(fēng)險的項目，可以以有限的損失博取接近于“無限”的高額利潤。美國銀行業(yè)股東的有限責(zé)任是從多倍責(zé)任經(jīng)過一百多年逐步發(fā)展過來的，就是因為銀行業(yè)企業(yè)股東有掠奪存款人利益、過度冒險的動機與便利條件。

　　公司制企業(yè)中，法律上“董事”的引入，就是為了在提供有限責(zé)任的同時，設(shè)立一個追究“無限”責(zé)任的通道。作為股東，你可以在財務(wù)上享受有限責(zé)任的保護，但是如果你由此而胡作非為，則追究你作為“董事”的責(zé)任。作為董事的責(zé)任，沒有了“有限責(zé)任”之墻的屏蔽，既是直接追究到個人的，也是“無限”的。這里的“董事”既是一個人的概念，也是一種機制、一種公司法律機關(guān)的概念。法律如何通過“董事”來追究個人的責(zé)任，我們下面再詳談。

　　3. 董事和董事會制度，進一步擴展了公司制企業(yè)的合作邊界。

　　現(xiàn)代公司制企業(yè)中的董事會制度設(shè)計，不僅有其上述防范性的一面，也有建設(shè)性的一面。防范性一面的主要表現(xiàn)是可以在股東借有限責(zé)任而通過公司胡作非為的時候，追究其作為董事的個人責(zé)任。董事會制度對公司制企業(yè)發(fā)展的建設(shè)性的一面的表現(xiàn)則是擴展了公司制企業(yè)的合作邊界。有限責(zé)任制度擴展了股東之間物質(zhì)資本的合作邊界，使不相識的股東之間可以共同投資和擁有一家企業(yè)。董事和董事會制度則進一步擴展了擁有物質(zhì)資本的“富人”和擁有管理才能的“窮人”之間的合作邊界。

　　我們可以試想一下，如果沒有現(xiàn)代公司制企業(yè)及其董事和董事會制度，窮人只能簡單地給富人打工，聽從富人的指揮調(diào)遣。這種情況下只有那些既有物質(zhì)資本又有管理才能的人才能建立起較大一些的企業(yè)，而再有才能的窮人也只能是個低級打工的命運。中國幾千年的傳統(tǒng)社會就是這個樣子，整個社會的想像力甚至都限于貧窮落難的才子要遇上富家小姐才能改變命運。上帝是公平的，也是人性使然，富家后代甚至僅僅是一個人富裕之后，往往就不再刻苦和努力，“奮斗、拼搏”似乎只是窮困者所能擁有的稟賦。

　　在人類發(fā)明現(xiàn)代公司制度之前，我們即使能夠找出來一些所謂百年老店，其規(guī)模與現(xiàn)代大型公司相比，也實在是小得可憐。同時擁有創(chuàng)建企業(yè)的物質(zhì)資本和管理企業(yè)的人力資本的人已經(jīng)太少了，再足夠幸運地擁有能夠繼承和光大父業(yè)的后代，就絕對是小概率事件了。“富不過三代”的根本原因，并非是家規(guī)不好、家教不嚴，而是沒有能夠讓有才能的窮人與不想再辛勞的富人及其后代之間能夠相互信任并有效合作的一種機制。再好的家規(guī)、再嚴的家教，也改變不了“好逸惡勞” 的人類天性。一套以有限責(zé)任為基礎(chǔ)、以董事會為核心的現(xiàn)代企業(yè)制度，則可以使富人與窮人雙方能夠各得其所，“富人” 作有限責(zé)任的股東，享受財富的快樂并保持財富的升值，有才能的“窮人”得到經(jīng)營和管理的機會。以至于發(fā)展到現(xiàn)代的大型公眾公司，窮人和普通人也可以作大公司的股東，讓財富創(chuàng)造財富，而不再百分之一百地靠雙手吃飯了。

　　法律實施中的董事和董事會概念

　　有限責(zé)任，董事會管理公司，道理講得很好，可是實際運作中如何能夠保障股東不會操縱董事會、胡作非為，而又通過有限責(zé)任逃避懲罰呢？個人躲在幕后，“法人犯罪”，這確實是現(xiàn)代社會、現(xiàn)代企業(yè)制度下的一個最大問題。以至于安·比爾斯在《魔鬼詞典》中給“公司”下了這樣一個定義:“一種巧妙的裝置，個人可以利用它獲利卻不用承擔(dān)任何責(zé)任。”

　　法律在賦予了“公司”以生命，同時也設(shè)置了防范它胡作非為的各種措施。就防范股東濫用有限責(zé)任制度和公司獨立法人地位來說，最重要和最核心的概念有兩個:一是在一定條件下“撕破公司面紗”，否認公司的獨立法人人格，從而直接追究股東的責(zé)任;二是通過賦予董事會管理權(quán)力、追究董事個人責(zé)任而防范公司和其股東的不良行為。在撕破公司面紗問題上，中國目前還沒有明確的相關(guān)法律制度和實際判例，我們留到以后再談。這里談一下第二個問題，以加強我們對“董事會權(quán)力和董事責(zé)任”問題的理解。

　　從法律實施和公司治理的角度來看，“董事”是一個功能或職能性的概念，而不是一個簡單的公司管理職務(wù)設(shè)置。就是說，要從實質(zhì)上認定公司的董事，而不管他是否名義上擁有董事頭銜。英國議會早在1844年通過的特別法令，就明確了“所謂董事就是指對公司事務(wù)進行指導(dǎo)、處理、管理和監(jiān)督的人”。美國法律研究院1994年通過并頒布的“美國法律重述”之《公司治理原則:分析與建議》給“董事”所下的定義是:指被任命為公司董事的個人或者根據(jù)有關(guān)的法律或公司決定行使董事職責(zé)的人。就是說，名義上被任命為董事的個人是“董事”，事實上在行使董事職責(zé)的人也是“董事”。

　　美國的“公司法服務(wù)專業(yè)州”，注冊大公司最多的特拉華州，在其“普通公司法”中明確規(guī)定“公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會管理或者在其指導(dǎo)下管理”。在該法的同一章同一節(jié)中(法律出版社2001年版中譯本第四分章第104節(jié))還明確界定了“凡在本節(jié)中所提到的董事會、董事會成員以及提到股東時，應(yīng)當(dāng)被認為是分別指:公司管理機構(gòu)、管理機構(gòu)成員以及公司成員”。就是說，董事會是公司管理機構(gòu)，董事是管理機構(gòu)成員，而股東是組成公司的成員。如果股東或者任何人實際介入了公司管理，行使了本該歸屬董事會的職權(quán)，則該股東或該人在法律上就可以被認定為“董事”。

　　為什么要有這種“事實董事”的概念？它有什么用處？很簡單，有了這樣的概念之后，法院就可以追究那些操縱或者架空董事會者個人的“董事”責(zé)任。如果沒有這樣的規(guī)定，就難以有效地防范和懲治那些隱藏在“有限責(zé)任之墻”和“董事會之幕”背后的“關(guān)鍵人”、“垂簾聽政者”。董事責(zé)任的概念，在中國《公司法》中已經(jīng)很明確了，但是因為缺乏“事實董事”的概念和相應(yīng)的法律實施，而使中國公司中很多董事會的權(quán)力不能落到實處，不能有效地“治理”大股東或者控股股東的肆意操縱行為，董事會成為大股東的橡皮圖章，公司成為大股東的“掠奪”工具。目前中國公司治理中，與董事會權(quán)力不能落到實處并存的是，對董事個人的責(zé)任追究和處罰不到位。這其中包括我們的監(jiān)管邏輯本身有問題。比如各種上市公司違規(guī)行為，我們的監(jiān)管部門更多的確是處罰“公司”，而不是處罰具體的有關(guān)責(zé)任人。處罰公司實際是處罰了所有股東，本來已經(jīng)受到大股東或者董事、高管違規(guī)行為侵害的中小股東，還要再次受到利益損害，這不是有些荒唐嗎？

　　股東、公司章程與董事會權(quán)力

　　為什么公司制企業(yè)這么好的一種企業(yè)組織形式要在18、19世紀，人類歷史這么晚的一個時期才真正興起？從根本上說，公司制企業(yè)的發(fā)展和公司治理的進步，是跟人類“政治智慧”的發(fā)展程度高度相關(guān)的。股東通過出資和制定章程來組建公司，然后交由董事會管理這套做法，實際就是民主政治原則在企業(yè)組織中的一種應(yīng)用。董事會就是公司中的一種“代議制政府”。與民主政治原則有所不同的是，股東是按股、按出資的多少來投票選舉董事的，而不是民主政治領(lǐng)域里的按人投票。看到了這一點之后，最先發(fā)展起民主政治的國家，最先崛起了現(xiàn)代的公司制企業(yè)，也就不足為怪了。

　　股東以出資和擁有的股本成為公司共和國的公民，章程則是公司共和國的憲法，董事會則是公司共和國的政府機構(gòu)。政府的行政權(quán)力來自公民，但是公民不能隨意剝奪已經(jīng)賦予政府的權(quán)力，同樣董事會管理公司的權(quán)力來自股東，但是股東不能隨意收回已經(jīng)賦予董事會的權(quán)力，前者要修改憲法，后者要修改章程。

　　公民可以通過一套民主程序來“治理”政府，但不是可以直接給政府下命令的行政上級;股東可以通過股東大會和公司章程來“治理”董事會，但也同樣并不是董事會的領(lǐng)導(dǎo)或者行政上級。

　　正確認識和實質(zhì)性地加強董事會的權(quán)力，并相應(yīng)地加強董事的責(zé)任，這可以說是目前中國，要真正發(fā)展現(xiàn)代公司制企業(yè)和加強公司治理的關(guān)鍵點，甚至可以說是起點。