陳雪頻 徐靜休 李甜華 周雁群

　　編者按

　　新的《勞動(dòng)合同法》將于2008年1月1日正式施行。這部新的法律對(duì)實(shí)施多年的各地勞動(dòng)合同條例和已確定的勞動(dòng)關(guān)系作了重大的調(diào)整，同時(shí)，也給企業(yè)人力資源管理現(xiàn)有方式、用工成本和模式等帶來了全方位的影響，可以說在企業(yè)界掀起了一股不小的浪潮。企業(yè)該怎么審時(shí)度勢(shì)、未雨綢繆，該如何做好相關(guān)工作，有理、有利、有節(jié)地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)呢？8月11日，由易才集團(tuán)主辦的《勞動(dòng)合同法》推廣論壇上，幾個(gè)參與制定《勞動(dòng)合同法》的專家相聚一堂，談?wù)撓嚓P(guān)《勞動(dòng)合同法》的熱點(diǎn)問題，并討論了企業(yè)的應(yīng)對(duì)之道。

　　制定無固定期限勞動(dòng)合同目的何在？

　　張世誠(chéng)：勞動(dòng)合同的期限問題，討論得比較多，爭(zhēng)論也比較大。但勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定，于勞動(dòng)者、企業(yè)、用人單位甚至國(guó)家都不利。所以《勞動(dòng)合同法》著力解決了簽訂無固定期限勞動(dòng)合同這個(gè)問題。但大家都視為“猛獸”，不敢訂，其實(shí)這是對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的誤讀。

　　對(duì)于第三項(xiàng)規(guī)定有人提出來，只要第二次勞動(dòng)合同一訂，第三次用人單位就沒有主動(dòng)權(quán)了,我覺得他理解錯(cuò)了。可還是有人鉆法律的空子，比方說連續(xù)兩次可以找出漏洞，你中間隔三天五天，一個(gè)禮拜兩個(gè)禮拜再訂合同，你可以這么做，勞動(dòng)者同意也就算了，但是一旦勞動(dòng)者提出仲裁訴訟，你這叫做惡意規(guī)避。

　　彭光華：這次《勞動(dòng)合同法》最主要的目的之一是制度引導(dǎo)無固定期限勞動(dòng)合同，或者是長(zhǎng)期穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，企業(yè)即使簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同也沒有多大的壞處，一般都覺得損害很大，其實(shí)不是，我們看看解雇制度就知道。

　　解雇這一塊我覺得可能變化最大的就是依法解雇的放寬，其次現(xiàn)在在《勞動(dòng)合同法》的框架底下并沒有對(duì)發(fā)生重大變化進(jìn)行限制。所以我歸納一下就是中國(guó)的解雇還是非常非常寬泛的，其實(shí)解雇的辦法有很多種，一般性解雇、懲罰性解雇、經(jīng)濟(jì)性解雇，這是三大類，在這里面有很多的途徑。我最想說的也是最應(yīng)該說的，就是大家應(yīng)該正確理解無固定期限勞動(dòng)合同，盡量簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。

　　非全日制用工

　　到底算不算勞動(dòng)關(guān)系？

　　邱小平：這種用工形式在鼓勵(lì)發(fā)展的同時(shí)必須進(jìn)行規(guī)范，這些規(guī)定有具體的法律意義：一是使靈活用工判斷有具體的標(biāo)準(zhǔn)，更具操作性；同時(shí)不符合條件的用工在簽訂和履行勞動(dòng)合同約定以及執(zhí)行勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)方面，必須按照全日制來，包括簽訂合同的形式、終止規(guī)制，都必須按全日制的，否則就是違法。

　　彭光華：洋快餐它們給的工資和最低工資之間的差距大概是200元，一個(gè)人很少，但是一個(gè)個(gè)累計(jì)起來，在中國(guó)的雇傭量是20萬人。洋快餐在世界上各個(gè)國(guó)家都有連鎖店，在任何國(guó)家都沒說打工的學(xué)生不是勞動(dòng)者，在任何一個(gè)國(guó)家都沒有違背當(dāng)?shù)貒?guó)家、地區(qū)的最低工資。但是在中國(guó)它就敢。它說我們不是勞動(dòng)關(guān)系，是非全日制勞動(dòng)。如果暑假打工，超過4個(gè)小時(shí)，就是全日制勞動(dòng)，他就是勞動(dòng)者。

　　勞務(wù)派遣何去何從？

　　張世誠(chéng)：勞務(wù)派遣現(xiàn)在是一個(gè)用工普遍的形式，據(jù)有些調(diào)查說全國(guó)有2500萬勞務(wù)派遣人員。勞務(wù)派遣這種形式之所以普遍采用，有一定的合理性：一是我們國(guó)家的勞動(dòng)用工制度還比較弱勢(shì)，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，尤其是國(guó)有企業(yè)的用工自主權(quán)還受到了很大的制約，再一個(gè)方面可以節(jié)省成本。企業(yè)要求有活力、有效益，要求降低成本，這是客觀必然，對(duì)企業(yè)無可厚非。但是國(guó)家對(duì)這種用工形式需有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)，權(quán)衡利弊。僅國(guó)有企業(yè)，對(duì)勞務(wù)派遣有不同的認(rèn)識(shí)，有的說好，但是大多數(shù)意見是不贊成的。工會(huì)方面的意見比較典型，說勞務(wù)派遣叫雙輸雙贏，勞動(dòng)者和國(guó)家輸了，誰贏了？勞務(wù)派遣單位和用人單位。

　　勞務(wù)派遣是要加以限制的，像現(xiàn)在這種勢(shì)頭發(fā)展是不太正常的。比如同是加油站的加油工，國(guó)家的正式工人一個(gè)月能拿七八千元，而勞務(wù)派遣工只能拿七八百元，而且廣泛被采用。現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》明確了勞務(wù)派遣單位、用工單位和勞動(dòng)者三方的關(guān)系。另外還有一些其他的規(guī)定，主要是嚴(yán)格規(guī)范了勞務(wù)派遣這種形式。

　　邱小平：《勞動(dòng)合同法》針對(duì)勞動(dòng)市場(chǎng)新的發(fā)展變化，專門針對(duì)目前主要的兩種用工形式進(jìn)行了規(guī)范。第一個(gè)就是勞務(wù)派遣，剛才張世誠(chéng)主任講到勞務(wù)派遣在勞動(dòng)市場(chǎng)上的發(fā)展迅速，同時(shí)也帶來了許多問題，所以我們從構(gòu)建和發(fā)展和諧勞動(dòng)關(guān)系這個(gè)角度出發(fā)，結(jié)合勞務(wù)派遣歸置的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)這種用工形式作出了比較全面的規(guī)范。立法的用意實(shí)際上就是要限制勞務(wù)派遣的發(fā)展，使勞務(wù)派遣不能成為用工的主渠道，只能成為勞動(dòng)力市場(chǎng)的一種補(bǔ)充，當(dāng)然在限制的前提下也要規(guī)范發(fā)展，所以對(duì)勞務(wù)派遣用工，《勞動(dòng)合同法》從這么幾個(gè)方面對(duì)它進(jìn)行了規(guī)范。

　　首先提高了派遣單位的門檻，這個(gè)門檻現(xiàn)規(guī)定是依法成立注冊(cè)資本50萬元以上的機(jī)構(gòu)。第二是對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制，就是詳細(xì)規(guī)定了派遣單位對(duì)勞動(dòng)者應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，除了要承擔(dān)履行一般的法律義務(wù)，還有專門的派遣機(jī)構(gòu)特殊的法律義務(wù)。第三個(gè)就是規(guī)定了派遣單位必須與接受派遣勞動(dòng)者的用工單位要通過簽訂勞動(dòng)協(xié)議，在兩者之間合理分配對(duì)被派遣的勞動(dòng)者的各項(xiàng)義務(wù)。比如勞動(dòng)報(bào)酬，派遣組織首先簽訂勞動(dòng)合同，要約定勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬，但這個(gè)報(bào)酬最后在履行這個(gè)程序環(huán)節(jié)，到底是由誰來履行呢？這可由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和用工單位來協(xié)議和約定。也可以用工單位按照協(xié)議約定把錢給派遣勞務(wù)機(jī)構(gòu)，等等。第四個(gè)方面規(guī)制了用工單位必須履行的義務(wù)，就是要確保勞動(dòng)者在用工單位各項(xiàng)權(quán)益得到落實(shí)，核心體現(xiàn)在被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利，包括福利、保障、發(fā)展機(jī)會(huì)、廣義薪酬的概念，這也是世界各國(guó)對(duì)派遣的用工形式的一種普遍規(guī)范。還有一個(gè)就是對(duì)勞務(wù)派遣用工的崗位進(jìn)行了限制，對(duì)目前大量使用派遣勞動(dòng)者的單位是一個(gè)很要害的規(guī)則。派遣崗位一般在輔助性、臨時(shí)性和替代性上，目的是通過《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整使勞務(wù)派遣只能成為勞動(dòng)力市場(chǎng)的補(bǔ)充，既滿足用工單位臨時(shí)的需要，又滿足勞動(dòng)者的需要，所以限制在輔助性、臨時(shí)性和替代性方面使用勞務(wù)派遣。

　　最后還規(guī)定了用工單位和勞務(wù)派遣組織對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)方面的連帶責(zé)任，一旦勞動(dòng)者權(quán)益受到損害，派遣組織是法定的用人主體，但是用工單位也要承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然還有一些規(guī)定，雙方都不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用，這就解決了目前派遣組織兩頭收費(fèi)的做法，有的只是一個(gè)中介機(jī)構(gòu)。

　　彭光華：我們地方政府有點(diǎn)學(xué)菲律賓，就是想擴(kuò)大勞務(wù)經(jīng)濟(jì)，對(duì)于地方經(jīng)濟(jì)來說最大的資源就是龐大的人員。他們希望這些人是他們的資源的來源，所以中國(guó)對(duì)派遣的路有點(diǎn)別扭，第一個(gè)規(guī)制得非常嚴(yán)，別的國(guó)家走了幾十年的路它一下子就走完了。在立法的過程當(dāng)中僅僅是口號(hào)性、綱領(lǐng)性的規(guī)定，就是說說而已，但是在中國(guó)都進(jìn)去了。

　　大家看勞務(wù)派遣的結(jié)構(gòu)，一個(gè)是同工同酬，一個(gè)是參加工會(huì)，這是一個(gè)角度，還有一個(gè)角度在于勞務(wù)派遣本身有兩大功能：一個(gè)是企業(yè)功能，還有一個(gè)是勞動(dòng)行政，或者是政府部門的職業(yè)介紹，甚至包括職業(yè)培訓(xùn)，勞動(dòng)力市場(chǎng)上這兩大塊本來是政府做的。我國(guó)政府對(duì)派遣還是有所鼓勵(lì)的，有很多能做到也有很多不能做到。有三個(gè)階段，第一個(gè)就是明確權(quán)利和義務(wù)規(guī)定，比如說簽訂勞動(dòng)合同，分別履行告知義務(wù)等，非常大的對(duì)勞務(wù)派遣的一個(gè)限制就是66條，臨時(shí)性、輔助性和替代性，三大要件，這個(gè)是對(duì)派遣的真正的限制，根據(jù)行業(yè)、根據(jù)職業(yè)全部明確出來，勞動(dòng)部要做規(guī)章，行政規(guī)章要明確，必須清清楚楚的，沒法再說一些臨時(shí)性、輔助性、替代性，只能說哪些崗位是輔助性，哪些是替代性的。其實(shí)對(duì)派遣真正的限制是崗位限制，從其他國(guó)家的歷史可以看出來，非常明確哪些崗位不能派，哪些能派。這個(gè)活太累了，非常麻煩，所以一時(shí)半會(huì)做不出來，如果他們年底出的配套規(guī)章里面有的話，也還是很虛的，實(shí)不下來，要得實(shí)下來還需好幾年，至于剛才的同工同酬、參加工會(huì)，這些都是好多年前就做的事了，這解決派遣的思路。

　　公司應(yīng)該對(duì)

　　《勞動(dòng)合同法》抱什么態(tài)度？

　　吳道槐：我想對(duì)法律應(yīng)該是抱著一種尊重的心態(tài)。在《勞動(dòng)合同法》頒布之前乃至在頒布之后，社會(huì)上有一些機(jī)構(gòu)在廣泛地進(jìn)行《勞動(dòng)合同法》的培訓(xùn)和宣傳，它打的所謂的招牌就是教用人單位如何規(guī)避《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，如何去所謂的合理地侵害勞動(dòng)者的權(quán)益，同時(shí)也有大批的用人單位屢屢上當(dāng)。

　　一旦法出來以后，不是說去鉆法律的空子，而是要嚴(yán)格地執(zhí)行法律。看看守法和違法的成本：守法的成本，從《勞動(dòng)合同法》本身的規(guī)定來看是非常低的；再看看違法的成本有多高？過去的《勞動(dòng)法》在前面做了很多的規(guī)定，后面輕描淡寫，這次《勞動(dòng)合同法》用了14條的篇幅，全部是針對(duì)違法要付出的代價(jià)。要付出什么樣的代價(jià)？就是在多種情形下他要付出多種情形下的賠償、行政處罰，乃至追究責(zé)任，這就是違法的責(zé)任。

　　陸胤：《勞動(dòng)合同法》可能在招工和用工當(dāng)中會(huì)對(duì)企業(yè)產(chǎn)生一系列的影響，那么這種影響是在現(xiàn)有HR招聘模式上的影響，就是現(xiàn)在的模式在新的《勞動(dòng)合同法》環(huán)境下肯定是無法生存的，必定要做一個(gè)調(diào)整。我絕對(duì)反對(duì)規(guī)避法律這一說。很多常規(guī)性的、嘗試性的管理手段，都需要在《勞動(dòng)合同法》下進(jìn)行重新審視，因?yàn)榉�律已�?jīng)制訂了。

　　公司如何應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》？

　　彭光華：企業(yè)要考慮修改和完善規(guī)章制度。真正勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范最主要的還是企業(yè)的規(guī)章制度。企業(yè)要意識(shí)到制訂企業(yè)規(guī)章是企業(yè)的權(quán)利，更重要的要意識(shí)到這也是企業(yè)的義務(wù)，如果企業(yè)不做就是違法的。同時(shí)，《勞動(dòng)法》只管上下關(guān)系，同事關(guān)系不管的，企業(yè)規(guī)章制度里面可以規(guī)定同事關(guān)系。

　　企業(yè)規(guī)章有非常強(qiáng)的限制，如果實(shí)行之后你再想修改就麻煩了，工人不簽字，你在幾年前給他設(shè)定，他就挺高興。今年能改的最好今年改，不要拖到明年，其實(shí)規(guī)章制度有很多內(nèi)容和《勞動(dòng)合同法》是相關(guān)的，比如說剛才提到過的嚴(yán)重違紀(jì)或者叫嚴(yán)重違規(guī)，你在規(guī)章制度里面列了多少，還有終止的情形等，這些都是與《勞動(dòng)合同法》有關(guān)。那么在《勞動(dòng)合同法》的框架之下，有可能會(huì)違法的東西企業(yè)今年最好都去掉。

　　陸胤：勞動(dòng)合同的訂約對(duì)用人單位來說就非常重要，我們以前都說勞動(dòng)合同是維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利的手段，那么2008年之后，這個(gè)對(duì)用人單位更重要，還是對(duì)勞動(dòng)者更重要？對(duì)用人單位更重要。這個(gè)勞動(dòng)合同以后是企業(yè)維護(hù)自身合法權(quán)利的一個(gè)最重要的抓手，如果沒有這個(gè)勞動(dòng)合同，那么你的合同權(quán)利是無從保障，那么我們現(xiàn)成的招聘、面試、通知錄用、報(bào)到簽約就變成了招聘、面試、通知簽約、簽約、報(bào)到，將是《勞動(dòng)合同法》下用工模式發(fā)展的趨勢(shì)。

　　那簽約這個(gè)程序怎么來走，這個(gè)程序以前你不會(huì)想到簽約會(huì)簽出風(fēng)險(xiǎn)來的，簽約的時(shí)候你是很強(qiáng)勢(shì)的，但這個(gè)日子可能以后就不會(huì)有了，當(dāng)然是不是能夠維持，就看大家的操作技巧。我們認(rèn)為簽約是企業(yè)在用工上的第一道防線，如果你能控制好這個(gè)簽約，當(dāng)然也不能代表后面就沒有風(fēng)險(xiǎn)，但是簽約這一關(guān)你必須要過好，如果你這一關(guān)都過不了，就栽在下面去了。

　　另外，風(fēng)險(xiǎn)不僅僅在HR的招聘部門當(dāng)中，更多的是在你一線經(jīng)理和業(yè)務(wù)部門當(dāng)中，很多業(yè)務(wù)部門它的用工就會(huì)產(chǎn)生很多類似的不正常的，或者臨時(shí)性的招用行為。所以企業(yè)作《勞動(dòng)合同法》的培訓(xùn)，不僅要讓HR懂，還要讓一線的管理者都要知道：它實(shí)際上管的時(shí)候有很多的風(fēng)險(xiǎn)，有很多管理的不規(guī)范，會(huì)帶來潛在的成本。這些都是要他們知道的。

　　不管怎么樣，對(duì)于HR來講，我們專家也有一個(gè)建議，唯一一個(gè)建議，就是劃上一條道，加大管理投入，避免管理失誤，減少法律風(fēng)險(xiǎn)，所以明年HR一定要加薪，不加薪干不了了，然后才可以管得更好，才可以節(jié)省更多的錢。

　　吳道槐：作為用人單位，要通過全面學(xué)習(xí)、領(lǐng)會(huì)和掌握《勞動(dòng)合同法》，嚴(yán)格執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》。通過全面加強(qiáng)以法制為基礎(chǔ)的勞動(dòng)關(guān)系和科學(xué)的人力資源管理，使我們的企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的條件下，能夠得到持續(xù)、健康的發(fā)展，同時(shí)也在這個(gè)社會(huì)上樹立我們企業(yè)良好的社會(huì)形象。一個(gè)想在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中能夠得到長(zhǎng)遠(yuǎn)持續(xù)發(fā)展的企業(yè)，必須是一個(gè)維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的企業(yè)、一個(gè)在社會(huì)上樹立良好形象的企業(yè)，對(duì)于它自身的發(fā)展是非常重要的。同時(shí)這個(gè)企業(yè)也是一個(gè)知法、懂法的企業(yè)。