p28封面文章

　　《上海國資》記者 孫汝祥

　　目前的企業(yè)國資法把行政性國有資產(chǎn)和自然資源類資產(chǎn)排除在外，金融性國有資產(chǎn)也沒有得到嚴格規(guī)制，只是作了非常原則、模糊的規(guī)定

　　30年國資國企改革，15年起草調(diào)研審議，終于在2008年10月28日取得了一項重要的立法成果——企業(yè)國有資產(chǎn)法通過，并將自2009年5月1日起實施——國資監(jiān)管終于有了法律依據(jù)。企業(yè)國資法基本固定了30年來國資國企改革的成果，并為今后的國資監(jiān)管提供了法律依據(jù)。

　　不過，也有諸多專家認為目前的企業(yè)國資法仍然有些不盡如人意之處，過渡性質(zhì)明顯。僅憑此法，還難以實現(xiàn)國資的有效監(jiān)管。國資監(jiān)管體制的明確和完善仍然任重而道遠。

　　國資監(jiān)管有法可依

　　“企業(yè)國資法的出臺填補了我國國有資產(chǎn)管理上的法律空白，對防止國有資產(chǎn)流失，國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性調(diào)整，國資國企改革的進一步深化，打下了很好的基礎(chǔ)。為未來廣義國有資產(chǎn)法的制定，邁出了第一步。”中國政法大學(xué)教授李曙光在接受《上海國資》采訪時說。

　　錦江國際(集團)有限公司副總裁、總法律顧問王杰對《上海國資》說：“從法律關(guān)系上看，企業(yè)國資法理清理順了政府、國資委和企業(yè)這三者之間全部的權(quán)力義務(wù)關(guān)系。三者之間的界限已經(jīng)很明確了。”

　　同時，王杰強調(diào)，企業(yè)國資法主要是規(guī)范政府，特別是政府直屬特設(shè)機構(gòu)國資委行為的一部法律，它對國資委及其工作人員如何履行好國資出資人職責(zé)提出了實踐理性的更高要求。而隨著企業(yè)國資法的頒布實施，整個國資監(jiān)管的法律法規(guī)體系，會依據(jù)本法，進行修改、完善，面臨著一個新的制度建設(shè)的任務(wù)。同時，今后國資監(jiān)管的機構(gòu)設(shè)置、職責(zé)調(diào)整、管理方式，以及管理人員的思維模式，可能會有一個調(diào)整和改革的過程。

　　華東政法大學(xué)副校長顧功耘教授則為《上海國資》總結(jié)了企業(yè)國資法的10大亮點：

　　明確了立法宗旨是保護國有資產(chǎn)，鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟，強調(diào)了憲法中規(guī)定的國家基本經(jīng)濟制度；

　　明確了國有資本主要的投入領(lǐng)域，強調(diào)國家將采取措施推動國有資本向關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中；

　　規(guī)定了履行出資人職責(zé)的主體，強調(diào)了國家出資企業(yè)的依法自主經(jīng)營；

　　明確了履行出資人職責(zé)的機構(gòu)向本級人民政府報告的制度，強調(diào)履行出資人職責(zé)的機構(gòu)要接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，實際上是明確了履行出資人職責(zé)的機構(gòu)和人民政府之間的關(guān)系；

　　明確國家出資企業(yè)的義務(wù)和責(zé)任，強調(diào)國家出資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法建立和完善法人治理結(jié)構(gòu)；

　　明確國家出資企業(yè)管理者的選擇和考核事項，強調(diào)了對管理者的考核與獎懲；

　　明確了國家出資企業(yè)尤其是重要的國家出資企業(yè)的重要事項必須經(jīng)政府批準(zhǔn)的制度，強調(diào)各方利益的平衡，尤其是職工權(quán)益的保障；

　　明確國有資本經(jīng)營預(yù)算制度，強調(diào)國有資本經(jīng)營預(yù)算要納入政府預(yù)算，同時要報立法機關(guān)備案；

　　明確了國有資產(chǎn)的監(jiān)督制度，強調(diào)政府要向社會公布國有資產(chǎn)狀況和國資監(jiān)管情況，接受社會公眾的監(jiān)督；

　　明確了履行出資人職責(zé)機構(gòu)的法律責(zé)任，強調(diào)了出資人機構(gòu)代表瀆職的賠償責(zé)任，和經(jīng)營管理人員的違法責(zé)任。

　　確保出資人到位

　　出資人缺位一直被認為是導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的重要原因之一。

　　根據(jù)中共十六大提出的“國家要制定法律法規(guī)，建立中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)”的國有資產(chǎn)管理體制的要求，總結(jié)這幾年改革的實踐經(jīng)驗，新法對履行出資人職責(zé)的機構(gòu)作了專章規(guī)定，按照國有獨資、控股、參股的不同企業(yè)類型，規(guī)定了政府授權(quán)的機構(gòu)履行出資人職責(zé)的主要內(nèi)容、方式和責(zé)任等，以從法律制度上解決國有資產(chǎn)出資人代表到位，行使國有資產(chǎn)出資人權(quán)益，承擔(dān)維護出資人權(quán)益責(zé)任的問題。

　　“企業(yè)國資法從法律上保證了國有資產(chǎn)出資人到位，對于建立一個完善的國有資產(chǎn)管理體制非常關(guān)鍵。”國務(wù)院研究中心企業(yè)研究所副所長張文魁對《上海國資》說，“出資人到位之后，能夠較好地防范國企改革中的國有資產(chǎn)流失。”

　　李曙光認為，新法明確界定了國資委作為“干凈”出資人的法律地位，規(guī)定國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。在第七章，又特別規(guī)定了國有資產(chǎn)監(jiān)督由人大常委會、政府及政府審計機關(guān)、社會公眾監(jiān)督等構(gòu)成。雖然新法沒有明示國資委的監(jiān)管職能被去除，但它朝剝離國資委現(xiàn)有的行政監(jiān)督職能方向邁出了清晰的一步，為厘清委托人、出資人、經(jīng)營人、監(jiān)管人、司法人5人關(guān)系打下了法理基礎(chǔ)。

　　國資經(jīng)營預(yù)算制度確立

　　國有資本經(jīng)營預(yù)算也是近年來備受關(guān)注的改革措施。2007年9月，國務(wù)院出臺《國務(wù)院關(guān)于試行國有資本經(jīng)營預(yù)算的意見》。按照國務(wù)院規(guī)定，中央本級國有資本經(jīng)營預(yù)算從2008年開始實施，2008年收取實施范圍內(nèi)企業(yè)2007年實現(xiàn)的國有資本收益。

　　企業(yè)國資法參照上述規(guī)定，對國有資本經(jīng)營預(yù)算的收支范圍、編制原則、編制和批準(zhǔn)程序等作了原則規(guī)定。同時,考慮到國有資本經(jīng)營預(yù)算制度正在試點，還需要在實踐中逐步調(diào)整完善，新法規(guī)定：國有資本經(jīng)營預(yù)算管理的具體辦法和實施步驟由國務(wù)院規(guī)定，報全國人大常委會備案。

　　李曙光表示，新法部分回答了國家舉辦國有企業(yè)的目的問題，即除了少數(shù)關(guān)系到國家政治經(jīng)濟安全的國有企業(yè)允許虧損之外，國家舉辦國有企業(yè)的目的理論上是讓其贏利。而國有企業(yè)的紅利上繳應(yīng)有信息披露,程序須透明公正。國企紅利上繳的規(guī)模與用途,新法雖然沒有具體規(guī)定，但新法強調(diào)，有關(guān)預(yù)算管理辦法與實施步驟由國務(wù)院規(guī)定。實踐中，國企上繳紅利多用于解決國企自身改革與發(fā)展問題，少數(shù)納入公共財政預(yù)算與社會保障預(yù)算之中。

　　張文魁說：“國資經(jīng)營預(yù)算是個新生事物，需要在實踐中探索。要經(jīng)過國資委和財政部的磨合，才能知道什么樣的國資經(jīng)營預(yù)算制度是最好的。”

　　張文魁強調(diào)，要把國資經(jīng)營預(yù)算納入國家預(yù)算體系，現(xiàn)在還沒有完全做到這一點。此外，國資經(jīng)營預(yù)算必須跟完善國企公司治理結(jié)構(gòu)和健全國資委本身治理結(jié)構(gòu)結(jié)合起來，才能真正發(fā)揮預(yù)算的作用。

　　國資統(tǒng)一管理有待解決

　　“企業(yè)國資法是對我們目前已有的國有資產(chǎn)管理制度和辦法的歸納和總結(jié)，然后提升到了法律的層次。但很多疑難問題依然沒有得到解決。”財政部財政科學(xué)研究所國有經(jīng)濟研究室主任文宗瑜對《上海國資》說，“由于條件不成熟，大家希望制定統(tǒng)一的大國資法的目標(biāo)還是沒有實現(xiàn)。”

　　文宗瑜表示，國有資產(chǎn)統(tǒng)一立法、統(tǒng)一管理的問題依然沒有解決。目前的企業(yè)國資法把行政性國有資產(chǎn)和自然資源類資產(chǎn)排除在外，金融性國有資產(chǎn)也沒有得到嚴格規(guī)制，只是作了非常原則、模糊的規(guī)定。

　　“這就意味著經(jīng)營性國有資產(chǎn)和行政事業(yè)性國有資產(chǎn)分類管理的體制只能繼續(xù)維持。”文宗瑜說。

　　清華大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院教授魏杰對《上海國資》說：“企業(yè)國資法是一個妥協(xié)的結(jié)果，本來是準(zhǔn)備制定國資法，現(xiàn)在變成了企業(yè)國資法。但它所規(guī)范的企業(yè)國有資產(chǎn)只占整個國有資產(chǎn)的很小一部分，其他龐大的資源類資產(chǎn)、行政事業(yè)性國有資產(chǎn)和金融國有資產(chǎn)、部門管理的經(jīng)營性資產(chǎn)，沒有得到有效的法律規(guī)制。”

　　魏杰提出疑問：“各類國資的變現(xiàn)誰管？關(guān)鍵是交易領(lǐng)域，如何定價，這是最難的地方。”

　　金融國資監(jiān)管有待完善

　　企業(yè)國資法的出臺正逢國際金融動蕩，因而企業(yè)國資法有關(guān)金融國資監(jiān)管的條款分外引人注目。

　　以前的草案一直沒有明確金融國資是否屬企業(yè)國資法所轄。2007年底的一審草案規(guī)定，《國有資產(chǎn)法》僅適用于經(jīng)營性國有資產(chǎn)，即國家對企業(yè)的出資和由此形成的權(quán)益。后來的二審稿對金融國資的監(jiān)管問題也規(guī)定得模糊不清。鑒于巨額金融資產(chǎn)在國有資產(chǎn)的比例，金融國有資產(chǎn)的監(jiān)管的必要性不容忽視。因此本法規(guī)定，“國有資產(chǎn)是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益”，“金融企業(yè)國有資產(chǎn)的管理與監(jiān)督，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

　　李曙光表示，本法之所以作出這樣的調(diào)整，是因為眼下正發(fā)生的全球金融危機讓我們意識到，對國有金融資產(chǎn)的統(tǒng)一監(jiān)管是多么重要。

　　“這把法律起草過程中爭論不休的金融國有資產(chǎn)是否適用新法的問題解決了，也為下一步統(tǒng)一的金融國有資產(chǎn)出資人的出現(xiàn)留下了端口與空間。”李曙光說，“至少它沒有把金融國資排除在外。”

　　李曙光表示，我國目前金融國有資產(chǎn)管理非常混亂，監(jiān)管也有很多沒有完全到位的地方，最重要的是缺乏統(tǒng)一的、非常明確的出資人。

　　王杰則認為，企業(yè)國資法對金融國資的規(guī)定，是為了彌補目前金融國資法缺位的空擋，因為許多金融類國資監(jiān)管法律現(xiàn)在還來不及制定。“怎么辦？參照本法能做的先做，但是其他法律法規(guī)另有規(guī)定的，仍然依照其規(guī)定。”

　　國資委定位仍然模糊

　　企業(yè)國資法雖然經(jīng)過了15年的歷程才得以通過，但還是遭受了“匆匆出臺”的非議，留下了諸多有待進一步完善的空間。

　　張文魁稱，最不盡如人意的地方是本法對國資委的設(shè)置和定位缺乏彈性。

　　“我主張建立一個有彈性的國有資產(chǎn)管理體系。國務(wù)院國資委應(yīng)該是一個干凈的出資人，而對地方上的國資委應(yīng)該留一些彈性——它對國有企業(yè)履行出資人職能，同時它管的那些事業(yè)性國有資產(chǎn)不一定完全作為出資人。”

　　張文魁說：“另外就是國資委的設(shè)置，有些地方國有企業(yè)已經(jīng)沒有多少了，還需不需要國資委？不一定需要。甚至有一些省，國有資產(chǎn)很少，搞個國有資產(chǎn)經(jīng)營公司就可以了，不一定需要國資委。”

　　此外，國資委的法律主體問題仍然沒有解決。這個問題不解決，政企不分這個歷史狀態(tài)就仍然會繼續(xù)存在。

　　王杰說：“國資委到底是機關(guān)法人，還是事業(yè)法人，或者是公司法人？這個問題仍然沒有解決。國資委的地位仍然會是很尷尬。”原來因此而產(chǎn)生的一些問題也沒有得到解決，包括既當(dāng)裁判員又當(dāng)運動員，和直接持股問題。

　　王杰的的意見是，應(yīng)該規(guī)定國資委就是特殊的民商事主體，具有公司法人的行為模式。

　　顧功耘指出，企業(yè)國資法確立的監(jiān)管體制存在4個缺陷。

　　首先，國資委的法律定位模糊不清。是政府的一個部門，還是獨立機構(gòu)，還是一個投資公司？從法律條文看，它不行使監(jiān)管職權(quán)，履行出資人職責(zé)，那么為什么又叫國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會？

　　國資委手里掌握的權(quán)力是政府的權(quán)力，還是政府授予的權(quán)力，或者完全是一般的民事主體權(quán)利？在法律定位不明確的情況下，如果發(fā)生了糾紛，別人是根據(jù)行政法提起行政訴訟，還是提起民事訴訟，就搞不清楚。

　　其次，國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)章的制定缺乏主體。本法第九條，“國家建立健全國有資產(chǎn)的基礎(chǔ)管理制度。具體辦法按照國務(wù)院的規(guī)定制定。”那么到底是誰，按照國務(wù)院的規(guī)定制定具體辦法，主體是誰？

　　如果是由政府的各個部門來制定，那么哪些部門可以制定？是不是隨便哪個政府部門都可以出來制定國有資產(chǎn)監(jiān)管的部門規(guī)章？

　　如果是國資委以及其他履行出資人職責(zé)的機構(gòu)來制定，它的法律效力又在哪里？因為國資委僅僅是履行出資人職責(zé)的一個機構(gòu)，法律沒有明確它是政府機構(gòu)。

　　假如國務(wù)院國資委制定了規(guī)章，那么，地方國企是不是要執(zhí)行呢？但國務(wù)院國資委并不是地方國企的出資人。如果每個履行出資人職責(zé)的機構(gòu)都去制定規(guī)定，那這個立法成本是不是太高了呢？

　　此外，由于企業(yè)國資法沒有明確國務(wù)院國資委可以制定規(guī)章，那么原來國務(wù)院國資委已經(jīng)制定的很多規(guī)章，還有沒有效力，是不是都要廢除？

　　第三，國資監(jiān)管缺乏執(zhí)法的主體。本法第六十四條規(guī)定，“國務(wù)院和地方人民政府應(yīng)當(dāng)對其授權(quán)履行出資人職責(zé)的機構(gòu)履行職責(zé)的情況進行監(jiān)督。”怎么監(jiān)督？不可能是總理去監(jiān)督，總得有一個機構(gòu)代表國務(wù)院進行監(jiān)督。國資委是被監(jiān)督機構(gòu)，那誰來監(jiān)管國資委？如果國務(wù)院委托國資委來監(jiān)管，那豈不是自己監(jiān)督自己？

　　第四,政府管得事情太多,可能會影響到國有資產(chǎn)和國有企業(yè)運營的效率。從立法的表述來看,有多處政府授權(quán)和審批的規(guī)定,這也影響了政府的行政成本和效率。

　　“歸根到底，這些問題由國資委定位造成的。”顧功耘說，“國有資產(chǎn)發(fā)展的歷史告訴我們，國資管理真正缺位的不是出資人，而是監(jiān)管者。我主張國資委就應(yīng)該是監(jiān)管機構(gòu)，不應(yīng)該做出資人。履行出資人職責(zé)的機構(gòu)，應(yīng)該由國資委來授權(quán)，而且它可以授權(quán)多家，比如一些投資公司。”

　　顧功耘主張，國務(wù)院國資委應(yīng)是國務(wù)院的一個組成部分，代表國務(wù)院制定規(guī)章，負責(zé)法律法規(guī)和規(guī)章的執(zhí)行，監(jiān)督履行出資人職責(zé)的機構(gòu)。具體事務(wù)交由投資公司，最后由國務(wù)院國資委考核這些投資公司。

　　如果始終把國務(wù)院國資委看成是國務(wù)院的一個組成部分，具有行政權(quán)力，發(fā)生法律糾紛可以通過行政訴訟解決。而與履行出資人職責(zé)的機構(gòu)發(fā)生糾紛，則進行民事訴訟。

　　文宗瑜表示，國務(wù)院國資委的合理定位，應(yīng)作為一個行政性部門。它不具備出資人對市場風(fēng)險的控制能力、對資本運營的把握能力和專業(yè)投資能力。