主持人：剛才我們講了這么多，哪些行為是屬于《反壟斷法》規范的行為，為了便于大家理解，舉兩個例子，請我們專家給我們分析一下。第一個例子是一個軟件公司，這個軟件公司有兩個非常重要的產品，其中有一個是大家在這個行業里面你必須要用的產品，每臺電腦必須要用的，另外一個產品是可以用，可以不用，你可以選擇國內同類的其他產品，他們在出售的時候，如果他們出售的時候選擇捆綁，就是說你要買我們這個必須要用到軟件的同時，你必須買我第二個軟件，我必須要打包出售，不單賣，寧律師，如果真的是這種行為的話，他是否涉嫌《反壟斷法》？

　　寧宣鳳：首先看一下，因為你也沒有講這兩個企業是不是一個大的企業，如果是兩個也好，或者是您所說的捆綁銷售的企業，他是一個小型的沒有市場支配地位的這樣的企業的話，那我覺得很難去證明他這種捆綁銷售是在第17條下的濫用的違法行為，因為濫用的前提就是要有市場支配地位。

　　我的理解，如果這個企業是有支配地位的，經過第18條的分析，或者是經過19條的推定，來認定他是有支配地位的話，這個行為可能就要特別注意了。因為17條規定禁止有市場支配地位的公司搭售產品，他實際上是以一種就是叫沒有正當理由搭售商品，是一個禁止的行為，從文字上來講本身甚至是違法的一個行為。當然了，這里頭有一個小的除外，也就是說沒有正當的理由，但是這個合理理由在這樣子的一個情況下，范圍不是很小，除非比如說很特別的情況，你賣鞋子的，左腳和右腳，比如說我賣左腳肯定要賣右腳的鞋子，除非是在這樣一個產品功能特性上不可分的情況下，否則的話，對于有支配地位的企業來證明他這種搭售行為的合理性是很難的。

　　主持人：我們剛才講到他有一個軟件產品是必須要用的，另外一個是可以選擇其他產品的，如果他有捆綁銷售，是以促銷的名義，這是否合適呢？就是兩個捆綁銷售，我優惠一點。

　　寧宣鳳：這個性質是一樣的，這里頭實際上更多的是以一種濫用知識產權，而導致的濫用市場支配地位來得到起訴，就是去訴的，濫用知識產權最本質的，或者最經常被發現違法的情況，實際上是法人的企業在某一產品，或某一時間段的產品，或者是在某一個功能層面上的產品，甚至是某一地區的產品上的優勢地位，或者支配地位傳遞給他相鄰的市場，或者是相鄰的產品，比如說我賣手機的，我賣的時候一定要搭一個充電器，因為消費者是可以選擇不要的，或者是可以從別的供貨商那兒去買，你搭售這種充電器就有可能被認為是一種搭售。但是如果你放了一塊電池，從功能上來講，或者從銷售習慣上或當地消費者接受的習慣上，你來證明它是一種合理的搭配的話，那可能就是沒有問題的。所以要根據具體的情況來分析。

　　黃勇：我想補充一點，就是說關于搭售這個問題，特別涉及到IT行業的，剛才您講的實際上是IT行業的搭售問題，我們的法律中實際上也是參照國外的立法，特別是參照歐盟的立法。在濫用市場支配地位所列舉的這幾項當中，其中搭售是一種濫用的行為，在這里頭實際上我們首先要考慮，就是首先濫用的市場支配地位案件是非常非常復雜的，并不是說我們去買一個商品，它搭一個，就是我們到商場里買一個東西搭一個東西這么簡單，尤其涉及到知識產權的問題。它的整體這種思路實際上也是我們立法的整體思路，就是首先你要證明它是一個具有市場支配地位的企業，在這個市場支配地位企業判定的因素里頭，其中首要的，也可能是比較重要的一個，但是絕對不是惟一的一個因素，就是市場份額。很多人認為市場份額達到了50%，那可能他就是市場支配地位企業，實際上結合我們國家的18條和19條，50%實際上它也不是當然的這種就可以認定它是一種市場支配地位的企業，這里頭還有一個更重要的前提，就是你要界定一個相關市場，就是你這個相關市場是什么，那么你這個相關市場最通俗的語言，就是替代性這三個字。但是這種替代性我們是需要用現在比較通行的判定的方法，經濟學的判定方法，叫SSNIP這種方法，在有的案件里頭我們研究大量的案例，就是在確定一個相關市場的時候，可能就需要很長的時間和大量的舉證和經濟學的分析。

　　在這個基礎上再判定它是否具有市場支配地位，具有市場支配地位只有表現，并不能說明它就一定是違法的。那么我還要看它對市場競爭的這種市場競爭秩序真正的排除和限制的影響是什么，影響，當然消費者是最重要的因素之一，這個并不是說我說消費者得到了好處，或者說他受到了損害，因為你這里案件非常復雜，他銷售的受眾人群不同，你可能是玩蘋果的，他可能是玩別的操作系統的，我還要去進一步進行市場的調查和經濟學的分析。

　　所以大家可以看到，國外不管濫用什么行為的案例，其實我看到一個數據，比如在美國他可能平均要打7年，就是要7年的時間，有的甚至比這個時間更長，平均嘛，肯定有更長的時間，在歐盟的調查時間也是非常長，要做大量的基礎性工作和分析性判斷。

　　主持人：另外一個例子，是我們IT行業比較常見的，特別是在我們PC產業中，就是如果我們要生產一臺電腦，一定要采購很多零件，其中有一種零件非常特別，就是它這個技術實力非常強，比如只能向兩家或者三家采購，其中一家提出，如果你采購我的產品我就返還給你錢做市場費用，如果你要想要廣告費用拿回來多一些，你就不能夠采購其他廠家的產品，這個沒有協議定下來，但是因為他這個廣告的費用對企業的經營非常重要，所以很多企業就默認了，那我就不跟其他企業買這個零部件了，我就買這種材料了。像這種行為，在我們新的《反壟斷法》里面算不算違反？

　　寧宣鳳：如果只是簡單的基于量而給的這個返點，或者是直接的現金的返還的話，那么很難簡單的依據這一個簡單的行為來判定他是反競爭的性質，包括給予一定的廣告費用支持，推廣費用的支持，因為他只不過是另一種形式來返還利潤。但是你剛才提到一個很重要的點，也就是說這個零件提供商，他本身是比較集中的，也就是說可能這幾個零售商經過推定也好，或者經過一些市場分析也好，他們共同有一個支配地位在這個市場上。那么在這樣子的前提下，他如果加了這樣子的一條，因為剛才你講如果想得到更多的推廣費，他不是說基于量而給的這個市場推廣費用的支持，他是說你要得到更多的市場推廣費用的話，你不得跟其他人來簽這個供貨協議。

　　所以我就說，對于這塊額外的返還，或者支持推廣費用的話，這樣子的行為會是有問題的，因為它本身是有支配地位的，相對于電腦生產商來講，這個零件供應商是有支配地位的，當然我們剛才已經分析，他是有這樣的地位，而且他是限制了PC生產商只能與他接觸，這就觸及了禁止性條款，就是強迫交易相對人只能與其或與其指定的人接觸，這就是一種違法行為。

　　主持人：如果這種強迫只是我們暗示，或者口頭上談好的，這個是違反《反壟斷法》嗎？

　　寧宣鳳：這也是違反的，因為包括我們人民法院判案的規則也是，同時特別注意在實際中你是怎么樣行為的，你是怎么樣通過默契或協同的方式，所以即使沒有書面文字的協議，他這樣子的做法已經足以使法院來判定他是一種濫用市場支配地位的壟斷行為。

　　主持人：如果他只是通過默契來達到這種，是不是舉證是我們非常難的一個事情？

　　寧宣鳳：這是肯定的，但是無論是作為PC生產商，或者是最終的消費者，因為根據第50條，如果受到損害的話，他人可以對于進行壟斷行為的經營者提起訴訟，甚至要求民事賠償。尤其對于最終消費者來講，他取證會是特別難的，但是對于PC生產商，這個機器本身的生產商，他可能可以通過，因為他是直接和零部件供應商有接觸的，所以他可以通過一些郵件，或者是一些經濟合理性分析說我為什么這么做，他可能會找到一些證據，他要比消費者更容易一些。

　　主持人：這里邊有一個問題，就是說如果我們要舉證的話，一定是通過這個PC廠商，這個生產商來舉證這個東西變的容易一些，但因為他自己自身的利益，他盡管覺得這樣不是特別好，但是因為畢竟他可以給他更多的市場份額，所以我就忍氣吞聲，那么對另外一家競爭者來說，如果你要想舉證的話就變的非常難。

　　寧宣鳳：這是肯定的，但是我們國家明天實施的《反壟斷法》里頭有一條，就是舉報的機制，就是在第五章下調查的那一章節下有一條是舉報，也就是對于其他競爭者來講，做PC的競爭者來講，他可能到執法機關舉報了，如果他的舉報被接受的話，反壟斷執法機關會主動介入，在他主動介入的時候他可以行使他的調查權，查詢權，有可能在這個過程中會發現證據。