王旸

　　我國《外匯管理條例》制定于1996年；1997年增加了現行條例第五條，確定了經常項目可兌換的基本原則。《外匯管理條例》以法律的形式確定了1994年外匯體制改革成果，建立了我國基本外匯管理制度，對宏觀經濟的健康發展起到了不可估量的促進作用。然而，《外匯管理條例》是我國外匯體制改革的階段性產物，且近十年以來，我國經濟發展的內外形勢都有所變化，《外匯管理條例》的部分條文已經不甚適合我國經濟的發展。本文僅分析《外匯管理條例》的立法特點及其中部分條文所面臨的挑戰，并提出一些淺顯的立法建議。

　　一、《外匯管理條例》的立法特點

　　(一)階段性。1994年，我國進一步深化外匯管理體制改革，取消了用匯限制和外匯留成制，實現了匯率并軌，并開始建立外匯結售匯制度、建立全國統一的銀行間外匯市場、實行經常項目自由兌換等一系列制度，初步確立了我國市場經濟體制下的基本外匯管理制度。然而，外匯管理體制的變革還在繼續進行。只有不斷進行以市場機制為方向的外匯改革，才能不斷完善我國外匯管理制度的合理性，并以此促進社會主義市場經濟發展。有鑒于此，我國《外匯管理條例》所確立的體制是外匯改革的階段性成果，《外匯管理條例》帶有階段性特點。

　　(二)授權性條款多，實體法規范多由配套規章規定。外匯管理本身即具有較強的應對性，需要外匯管理機關針對具體的國內外經濟形勢作出迅速的調整，因此，相當多的國家和地區的外匯管理法律、法令中都有較多的授權性條款，授權外匯管理當局對外匯方面的突發事件、對外匯日常管理政策等進行調整，這是外匯管理體制，尤其是外匯管理較為嚴格國家、地區外匯體制內在的要求。在我國現行《外匯管理條例》中，有14個以上條款是授權按照有關規定執行。授權性規范較多，導致外匯管理機關制定了大量的配套規章，有必要加強規章制定的嚴肅性，盡量減少規章立改廢的頻率，使外匯管理相對人有合理的預期。

　　(三)《外匯管理條例》基本制度尚需完善。首先，我國《外匯管理條例》對外匯管理機關本身的職責、權限、執法程序、執法手段等規定的較為不足。這導致在現實中，外匯管理機關履行檢查等執法職責時，缺乏法律層面的支持，位置尷尬。其次，一些國家、地區外匯法律中均規定了緊急情況下，外匯管理機關可以采取的應急措施，我國《外匯管理條例》修訂也可以考慮確立這一制度。這些，都需要法律定位、規范。

　　(四)外匯管理法律位階較低。目前我國的外匯管理法律體系，是以《外匯管理條例》為主、配套規章規范實體程序的法律體系，在法律層面，僅有《人民銀行法》、《商業銀行法》的幾個條文中略微涉及到外匯管理體制、商業銀行外匯業務等極為原則的規定，《外匯法》至今未能出臺。外匯管理法律體系以行政法規、規章為主體，其好處是便于通過修訂現行規定的方式調整外匯管理制度，但是在表彰外匯管理重要性、保護公民與法人基本權益、與現有監管法律銜接等方面則存在不足并受到一定制約。

　　二、《外匯管理條例》面臨的新問題

　　十年以來，除了上文提到的基本制度缺失外，我國《外匯管理條例》還面臨著下列新問題：

　　(一)WTO與IMF規定對外匯管理立法提出新要求。近期，美國國會委員會通過兩個議案，其主要內容是：如果一個國家貨幣的匯率在被認為有“根本性偏差”后未進行重估，則可以對該國實施反傾銷懲罰。這是人民幣面臨匯率壓力的又一個例證，實際上，入世以來，我國外匯管理直接或者間接受到了WTO及IMF有關協定的壓力。無疑，我國必須有充分準備應對全球化經濟條件下貿易戰、匯率戰。今年6月15日，IMF通過的《對成員國政策雙邊監督的決定》，貨幣操縱的認定原則是無須一國是否故意，只要其政策造成了“基本匯率失調”或者“經常賬戶長期巨額赤字或盈余”的后果，即構成貨幣操縱。從立法的角度講，必須注意上述動向。

　　(二)外匯儲備增長對外匯管理立法的新要求。近年，隨著外匯儲備的增加，我國外匯儲備的運用問題成為一個理論及實踐中的熱點問題，對于儲備的管理體制、管理方式、管理目標等，多有爭議與探討。從外匯管理立法的角度，現行《外匯管理法》對外匯儲備并無規定，《人民銀行法》僅規定人民銀行持有、管理和經營外匯儲備，《外匯管理條例》對外匯儲備問題是否予以規定，以使儲備的管理、運用制度化并更有可預期性，值得考量。

　　(三)外匯收支新趨勢帶來的管理要求。

　　1、十年以來，我國從外匯稀缺國家轉變成外匯儲備過萬億的儲備大國，并且隨著國內經濟的穩定發展、貿易順差狀況的持續，外匯儲備較多的情況可能延續。與這一情況相適應，我國外匯管理體制的許多方面都應當有所調整：從寬進嚴出逐步向平衡管理轉變。這涉及到的不少《外匯管理條例》中的條文，如：外匯收入強制調回(第九條)、外匯收入強制結匯(第十條、第二十條)、個人用匯管理(第十五條、第十六條)等。

　　2、嚴格經常項目真實性審查。在未來，我國將逐步實現資本項目的可兌換制度，但目前階段仍需對資本項目嚴格管理。資本項目是否能夠嚴格管理，其中重要一條就是對經常項目嚴格進行真實性審查，避免資本項目收支假借經常項目名義規避管理；同時，在我國目前的體制中，外匯管理部門將經常項目的真實性審查交予指定銀行等商業機構代為管理，這其中存在委托代理問題，即指定銀行為獲得客戶，可能對真實性審查不予嚴格執行，為我國外匯管理埋下隱患。鑒此，有必要在《外匯管理條例》中增加經常項目真實性審查的規定。

　　3、完善資本項目管理規定。隨著我國經濟發展及對外貿易、資本流動的發展，在境外從事有價證券及其衍生品交易、境外機構在境內從事有價證券交易等資本項目活動越來越多，資金規模不斷擴大，但《外匯管理條例》中卻沒有體現，應予補充。同時，還應考慮轉變我國以前一貫重流入、輕流出的立法取向，可考慮將監管重點轉向資本項目資金運用的監管。從我國《外匯管理條例》現有規定(第二十條、第二十二條)及《結匯、售匯及付匯管理規定》等配套規章的內容看，我國現行的資本項目管理對流入資金的運用管理尚需進一步加強。

　　4、制定符合實際需要的外債管理政策。對于外商投資企業外債管理，實踐中確定了“投注差”管理等一些基本做法，但目前對人民幣升值預期強烈，個別企業容易通過調整投資規模擴大“投注差”從而大量接入外債；同時，我國外債一定要建立更有效的統計監測體系，嚴格外債等級制度，使國家了解外債的真實情況，以對宏觀經濟狀況作出正確的判斷。這些都應在《外匯管理條例》中有所體現。

　　5、發展外匯市場，形成以市場為基礎的、更有彈性的匯率形成機制。資本項目可兌換以及增強貨幣政策傳導效果等各目標的實現，都要以完善、健全的外匯市場為基礎，為此，有必要增加外匯市場交易主體、增加交易品種、增強市場機制在人民幣價格形成過程中的作用、減少強制結售匯約束，以形成供需雙方市場價格，最終形成更加有彈性的匯率制度。

　　(四)逐步實現資本項目可兌換。我國對資本項目進行有條件、可控的放開政策，是明確的，可以通過完善《外匯管理條例》的相關規定(第三章)將已經減少的資本項目限制予以明確。

　　三、完善我國《外匯管理條例》的具體思考

　　(一)調整外匯收入調回制度的規定。現行《外匯管理條例》分別在第八條和第九條規定了境內機構外匯收入以應當調回境內為原則。考察相關國家、地區的外匯立法，建議將《外匯管理條例》上述規定修改為：境內機構和個人的外匯收入不強調必須調回，可授權外匯管理局在不同時期或者不同情況下制定并調整調回與否的規定，以減輕外匯儲備激增、人民幣升值的壓力。

　　(二)建立外匯應急措施。我國臺灣地區的《外匯管理條例》第十九條規定，在經濟失調有危及經濟穩定的可能、“國際”收支發生嚴重逆差的情況下，可以采取關閉外匯市場等必要措施。韓國2000年《外匯交易法》第六條也有類似規定，并規定了采取應急措施以6個月為限。建議《外匯管理條例》采鑒上述規定，在總則或者金融機構外匯業務一章中規定外匯應急措施，在國際收支嚴重失衡等情況下，人民銀行和外匯管理機關可以要求停止外匯交易、限制外匯支出、限制結售匯等措施，但是措施在危險情形消除后即應結束。

　　(三)完善經常項目的基本規定。具體包括：1、必須確定合理的經常項目真實性審查制度，現行《外匯管理條例》第十二條及有關規章規定了境內機構收付匯核銷及經常項目真實性審核制度，考慮到前述指定銀行進行真實性審核所存在的委托-代理問題，建議將《外匯管理條例》上述規定修改為外匯指定銀行等進行經常項目外匯真實性審核應承擔審核責任，但應以是否有主觀過失為限。2、《外匯管理條例》第十條規定了境內機構經常項目收入必須強制結匯或者開立外匯賬戶，在這一規定下，外匯買賣雙方無法形成市場機制，，建議修改上述規定。同時，對《外匯管理條例》第二十條作相應調整。

　　(四)完善資本項目的基本規定。具體包括：1、增加資本項目管理的種類，建議在《外匯管理條例》中增加關于境內外發行、交易外幣有價證券、保險工具等的規定。2、增加關于流入外匯資金的后續管理，建議將《關于規范房地產市場外資準入和管理的規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》等規定的實踐中比較有效的措施上升到《外匯管理條例》中去。3、建議適當增加體現資本項目逐步開放的條款。

　　(五)完善外匯儲備、人民幣匯率和外匯市場的基本規定。1、我國外匯儲備已經開始了增值管理的嘗試，建議在《外匯管理條例》中增加相應的規定，明確外匯儲備運用的法律性質、程序和有關主體的法律地位。2、從2005年外匯管理局發布《關于調整銀行結售匯頭寸管理辦法的通知》起，我國銀行等金融機構的外匯交易頭寸就開始實行了綜合頭寸管理，這對形成外匯價格很有意義，建議通過《外匯管理條例》予以確立。3、建議考慮修改《外匯管理條例》第三十三條人民銀行公布匯率的規定，增加第三十六條外匯市場交易主體，以促進市場機制在匯率形成中的作用。

　　(六)增加規范外匯管理機關執法權的條款。建議在《外匯管理條例》明確增加各級外匯管理機關的權限范圍，進行各種執法行為的具體程序，并規定對違反權限及程序的執法行為，相對人可以予以拒絕。此外，《外匯管理條例》罰則條文數量較多，并且有的條文自由裁量空間很大，立法缺乏嚴肅性，應當對此類條文進行修正。