●主持人：本報記者 楊 波

　　●嘉 賓：董保華(華東政法學院教授，勞動保障法專家)

　　新聞背景：從明年1月1日起，歷經兩年多醞釀討論并獲通過的新勞動合同法將正式實施。與舊的勞動合同法相比，新法增加了若干有利于勞方的條款，如工作地點和職業病危害等防護條款、工作時間和休息休假條款、合同到期前終止要付經濟補償金條款等等。許多評論認為，在拖欠工資、強迫勞動和其他勞工虐待行為屢屢被曝光的今日，該法無疑是勞動者權益保障的福音。然而，一片叫好聲中也攙雜了一絲雜音：有外資機構公開表示，新法的實施阻礙了勞動力要素的自由競爭，增加勞動力成本，給中國投資環境帶來消極影響，該法律“就像是倒退回了20年前”。

　　楊波：所謂“倒退20年”的聲音，該怎么看？公平與自由之間該如何平衡？

　　董保華：新法對于中國投資環境是不是有負面影響，結果要實施了之后來看，現在下定論為時過早。至于“倒退說”是不是像一些人認為的那樣，是“資方的一種威脅態度”，我覺得未必然。應該把它看作一種客觀的評價。也許我們現階段應該更多地去關注新法的實施能不能促進社會問題、尤其是底層社會問題的解決，而不是在紙面上作無謂的爭論。如果新法不僅無助于問題的解決，反而激化社會矛盾，那么成本增加、投資環境受影響是不可避免的。

　　楊波：之所以醞釀起草新法，其實正是看到了問題的存在并意圖解決問題。夏威夷大學一位中國法律問題專家認為，新

　　董保華：有一種聲音認為，新勞動合同法是為了校正“強資本弱勞工”現象，基本假設是對的，但這里頭有更深層的東西需要厘清。我認為勞動者是分層的，打個比方來說就好像金字塔：位于塔尖的包括廠長、經理、職業經理人等，他們既是雇主又是廣義上的勞動者；第二個層次包括高級技工、白領等；第三層次，如制造業系統的技術工人等；第四層次的勞動者范圍比較廣，失業、半失業者以及處于不穩定狀態的群體等都在其列。這四個層次的勞動者所面臨的處境及所要求的東西肯定不一樣。比如第一層次的勞動者其實最強勢，勞動合同法對他們并不適用，因為他們簽的不是勞動合同，而是民法領域里的委任合同，所以他們應該適用的是公司法中的相關條款。如此看來，對于當前的社會勞動關系不能簡單以“強資本弱勞工”論處，更不可能指望通過一部勞動合同法解決所有層次的勞動關系問題。

　　今天我們在討論勞動合同法的時候，千萬不要忘記勞動法還在那里，還是有效的。

　　楊波：那么您認為新勞動合同法主要應該針對哪些問題？

　　董保華：主要是第三、第四兩個層次，尤其是最后一個層次，問題最多。

　　我從新法起草之初就主張，中國要走“低標準廣覆蓋嚴執法”的道路，新法的制訂要“雪中送炭”而不要“錦上添花”。這兩句話，說來簡單做來難。

　　一般認為，勞動法屬于社會法范疇，也有認為是民法概念的。我主張勞動法是社會法。對于勞動關系領域四個層次的不同問題，勞動法通常是綜合運用兩種手段予以解決的：一為私法手段，也即合同契約；二為公法手段，也即國家干預。

　　對于第二個層次的勞動領域內出現的問題，正常情況下應該交給“私法”手段處理，也即強調合同的作用。這里所講的合同，實際上就是“用腳投票”。對于“用腳投票”能力很強的這一層次的勞動者，合同的制約作用是顯而易見的。

　　而在第三、第四這兩個層次，“強資本弱勞工”體現比較明顯，所以應該更多地使用“公法”手段。尤其對于處于最弱勢地位的第四層次的勞動者群體，還應該擴大勞動法的適用范圍。立法的關鍵是要能夠解決問題。一部法律很少有普適性條款，就看你想解決的重點是哪一個。尤其當現階段資源有限、很多問題都需要關注的時候，是上下左右全部兼顧到，還是在問題突出的領域加大行政干預力度，這是新法在實施過程中最考驗智慧的事。

　　楊波：新勞動合同法草案全文曾向社會公布并廣泛征詢意見，此舉一度被認為是立法公開、透明的象征，最后通過的修改草案也被認為代表了大多數民意。但是也有評論認為新法的實施狀況不容樂觀，某種意義上，它“無助于消除違反法律的現象”。

　　董保華：這種擔心不無道理。盡管從總體上看，勞動合同法修改草案一稿比一稿成熟，重心在慢慢下移，我把它叫做“從天上到地上的回歸”，但綜觀全法，不乏分歧較大的條款，即便是一些被普遍看好、具有普適意義的條款，真正得到執行，卻未必是好事。因為很可能只是起到“錦上添花”的作用，而無助于問題的真正解決。比如無固定期限合同、經濟補償金等條款，乍一看，很有普適性，但實際操作下去卻只是對頭兩個層次的勞動者有好處。尤其是無固定期限合同，因為簽到這樣的合同意味著企業不能解雇員工，同等條件下須優先錄用等，所以變成員工非常想要的東西。這就有點類似于戶口。戶口的本義，是與特殊年代的國家供應有關，主要針對的是非農業人口，但后來被慢慢添加了很多東西上去，結果實施過程中越來越走樣了。

　　我們現在面臨的很多問題，比如農民工討薪難，頻發非法用工情況的黑煤窯、黑磚窯事件等，都是需要花大力氣解決的問題，而不是像一些人說的那樣只是“勞資矛盾”。這些社會矛盾問題，才是新勞動合同法在執行過程中應該重點關注的。