反壟斷法草案二審稿相關規定明確，對外資并購我國內企業，除應進行反壟斷審查外，還應按照國家有關規定進行國家安全審查。審查的具體內容由相關的行政法規、規章等作出具體規定。這是我國法律中首次明確規定對外資并購進行國家安全審查，雖然僅有原則性規定，但為今后進一步細化和完善該項制度提供了法律依據。

　　根據全國人大常委會2007年立法計劃，反壟斷法草案今年還將安排三審，條件成熟后爭取年內通過。可見如果順利，反壟斷法很有可能年內出臺，屆時關于外資并購的國家安全審查制度的立法工作將進一步展開。

　　國家安全審查制度漸行漸近

　　從上世紀90年代初以來，我國不斷擴大引資規模，各地都積極引進外資，在一定程度上導致了盲目鼓勵引資。近年來，發生在我國境內的外資并購份額日益擴大。能源生產、機械制造、食品消費品生產、商業、金融服務業領域成為外資并購的重要領域。外資并購中的國家安全問題逐漸引起了重視。2006年以來一些重大的外資并購事件引發了廣泛的討論，其中最為突出的是凱雷收購徐工，可以說該事件進行的過程也是我國對外資并購的國家安全審查制度不斷建設與完善的過程。

　　2006年2月23日出臺的《國務院關于振興裝備制造業的若干意見》中就明確，“大型重點骨干裝備制造企業控股權向外資轉讓時應征求國務院有關部門的意見。”表明了國家管理層對于外資并購重點行業的骨干企業不得危害國家安全的底線。

　　2006年8月8日，商務部、國資委、稅務總局、工商總局、證監會和外匯管理局等6部委頒布了新的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，該規定中國家經濟安全的概念顯得格外突出，為外資并購我國境內企業劃定了一條“安全底線”。第十二條規定，外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施。

　　2006年11月出臺的《利用外資“十一五”規劃》對外資并購給出了明確的指導意見，“加強對外資并購涉及國家安全的敏感行業重點企業的審查和監管，確保對關系國家安全和國計民生的戰略行業、重點企業的控制力和發展主導權。”，并提出要加快出臺反壟斷法，加大反壟斷工作力度，維護公平競爭的市場秩序，進一步細化關系國計民生和國家安全的敏感性行業的政策，完善外資產業的準入制度。

　　另外，2004年頒布的《外商投資產業指導目錄》正在新一輪修訂中，2007年版目錄即將出臺。可以預期，新的《外商投資產業指導目錄》的制定必然會考慮外資并購中的國家安全問題，甚至不排除明確列出禁止或限制外資并購的重點產業。

　　以上一系列政策法規中關于國家安全審查的規定表明我國引進外資進入了理性階段，對于外資并購的審查將進一步嚴格，國家安全成為審查外資并購的重要考慮因素。反壟斷法草案二審稿的規定從法律的高度確定了國家安全是外資并購審查不可缺少的部分。

　　現有制度尚缺乏可操作性

　　從以上的相關政策法規來看，都只明確了應當對外資并購進行國家安全審查。《利用外資“十一五”規劃》和《國務院關于振興裝備制造業的若干意見》作為國家的外資規劃和行業發展文件，對于國家安全的審查都只有指導性和方向性的意見而沒有具體內容。反壟斷法草案中關于國家安全的規定是法律層次中的原則性規定，只是明確了對于“涉及國家安全的”外資并購，應當進行審查。但由誰審查，如何審查都沒有規定。

　　《關于外國投資者并購境內企業的規定》中政府及時亮明了對外資并購的審查權，但是對哪些行業是重點行業，哪些行業或企業的并購會影響或者可能影響國家經濟安全，對此還沒有一個明確的標準。而新的《外商投資產業指導目錄》仍然沒有出臺，也無從明確哪些產業應當重點實行國家安全審查。這些都需要相關的法規規章來進一步明確。

　　因此，我國目前的外資并購的國家安全審查制度仍然沒有建立健全，現有的政策法規中的相關規定都缺乏可操作性，僅僅是明確了方向，而具體由什么部門負責實施國家安全審查，審查標準的確定等問題需要從立法層面進一步完善。

　　美國經驗

　　對外資并購進行國家安全審查是世界上許多國家都有的制度。美國對外國公司并購本國企業的安全審查由來已久，外國投資委員會是其負責國家安全審查的機構。在2005年1月中國聯想集團收購美國IBM個人電腦事業部和同年7月中國海洋石油有限公司（中海油）收購美國優尼科石油公司的議案中，中國企業都遭遇了美國的國家安全審查，理由是根據美國的《埃克森－佛羅里奧法案》這些收購可能會威脅美國國家安全。在此過程中，美國外國投資委員會（CFIUS， Committee on Foreign Investment in the United States）負責實行國家安全審查，最終中海油對優尼科公司的收購沒有通過審查。

　　建立我國外資并購的國家安全審查制度可以借鑒美國外國投資委員會的運作方式，通過法律授權設立一個高層次的、跨部門的機構。筆者認為反壟斷法仍不能成為最恰當的授權法律。因為反壟斷法并不是針對外資并購而設立的法律，其規范的是我國境內發生的所有壟斷行為，包括外資也包括內資。而從另一個角度來看，對于外資并購的反壟斷審查與國家安全審查也是兩種性質不同的審查。一項外資并購可能不會造成市場壟斷，但仍可能對國家安全造成不利影響。

　　因此，筆者認為構建我國的外資并購法律體系的前提是制定統一的外商投資法。外資并購是外商投資法律領域中的一個問題，外商投資法是外資并購立法的上位法。缺失統一的外商投資法使我國的外資并購規制失去了綱領性的法律依據。

　　在未來的外商投資法中對合法的國家安全審查機構進行授權，明確規定其相關的組織方式以及運作程序，是建立我國外資并購的國家安全審查制度的前提。在目前反壟斷法中明確對外資并購進行國家審查的條件下，可以由相關部門先就國家安全審查的標準、程序等有關內容進行探索，制定相應的部門規章，不斷完善該項制度，為將來制度的進一步完善奠定基礎。具體而言，可以在《關于外國投資者并購境內企業的規定》的基礎上，通過相關部門對并購案例審查的實踐總結經驗，并結合國外經驗對國家安全審查的條款進行細化。

　　美國外國投資委員會的職能及運作

　　CFIUS成立于1975年，是隸屬于財政部、但跨部門運作的政府機構，主要負責評估和監控外國投資對美國國家安全的影響。1988年，為了應對外國企業主要是日本企業的大范圍收購，美國國會通過了修正《1950年國防產品法》第721條的《埃克森－佛羅里奧法案》，該法成為美國規制外資并購、保護國家安全的基本法。《埃克森－佛羅里奧法案》規定，只要有足夠的證據證明外國并購會危及美國國家安全，總統就有權力暫停或中止。同年，美國總統根據《第12661號行政命令》賦予CFIUS執行第721條款的責任。由此，CFIUS已經成為對外國公司并購美國企業實行國家安全審查的最重要關卡。

　　CFIUS是一個跨部門的機構，主席由美國財政部長擔任，秘書處設在財政部國際投資局，該局牽頭負責委員會的日常事務工作。成員由各部門的要員擔任，主要包括國務卿、國防部長、商務部長、司法部長、行政管理和預算局長、美國貿易代表和經濟顧問委員會主席、美國國家科技政策辦公室主任、總統國家安全事務助理和總統經濟政策助理以及國防安全部成員等。CFIUS在實際運作中發展出一整套衡量和評估體系，各成員分工明確，相互配合。在財政部以外，國防部和商務部發揮了至關重要的作用。由此可以看出美國對于外資并購的國家安全審查，并不限制在經濟安全的范疇內，而是整個的國家安全，包括國防安全。

　　CFIUS的國家安全審查分為4個階段：申報或通報、審查階段、調查階段、總統決定。每個階段都有嚴格的程序和期限規定，整個國家安全審查期限最長為90天。

　　CFIUS的審查標準從法律的相關規定來看比較原則籠統，為具體執行預留了很大的空間。主要是看是否有充分證據表明該并購將威脅美國國家安全以及美國現有法律規定能否提供足夠的權限來保護國家安全。在CFIUS的調查過程中除了在行政或司法行動或程序中外，相關信息都嚴格保密不對外公布。

　　值得注意的是，“9.11”事件后，美國對國家安全的敏感度提升，對國家安全的認定有擴大化趨勢。美國要求對收購國有公司的大多數交易進行更為嚴格的安全審查，并延長了審查時間。過去“國家安全”的重點主要在國防工業基地以及技術轉讓上，而現在政府對“國家安全”的解釋更為廣泛，境外對美國重要基礎設施的投資受到來自美國國家安全方面的審查。目前在美國有多個部門為視為屬于“重要基礎設施”范疇的經濟部門，包括農業及食品、水、公共衛生、突發事件服務產業、國防、電信、能源、交通運輸、銀行及金融、化工／危險材料行業、郵政及航運、信息技術。

　　作者：郝潔

　　來源：《上海國資》

　　本文章僅代表作者個人觀點。