基金如何參與證券民事賠償訴訟

　　主持人：周曉

　　特邀嘉賓：投資者維權志愿團成員，上海新望聞達律師事務所合伙人律師 宋一欣

　　根據(jù)《公司法》和《證券法》的有關規(guī)定，最高人民法院于2003年1月9日頒布了司法解釋《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《1.9規(guī)定

》)，其主旨是保護證券市場投資者特別是中小投資者的利益。

　　根據(jù)《1.9規(guī)定》，迄今為止全國有十多家上市公司被起訴、原告人數(shù)累計估計已過萬、法院受理案件累計數(shù)估計亦有二、三千起，在這些起訴的案件中，原告基本上是作為中小投資者的自然人，亦有稍許一般單位的法人。

　　隨著證券民事賠償訴訟的深入，許多證券投資基金也考慮加入到訴訟行列中來。但由于基金的規(guī)模龐大(造成的損失亦巨大)、投資行為的專業(yè)性，具有相對比較雄厚的信息、財力、智力、人脈資源，從而會對證券民事賠償訴訟中的整體局面、賠付后果產(chǎn)生直接影響，也為完善最高人民法院的司法解釋提出了新的課題，值得相關主體關注。

　　主持人：證券投資基金可否作為證券民事賠償案件的原告？

　　嘉賓：答案是肯定的。根據(jù)《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)，證券投資基金是通過我國境內(nèi)公開發(fā)售基金份額募集并上市交易，由基金份額持有人持有、基金管理人管理、基金托管人托管，以資產(chǎn)組合方式進行的一種證券投資行為，故證券投資基金實際上是投資者(基金份額持有人)的投資者，是一種特殊類型的投資者。《證券法》和《1.9規(guī)定》已將投資者規(guī)定為在證券市場上從事證券認購和交易的自然人、法人和其他組織，那么，基金作為投資者的投資者，也是有權利參與到證券民事賠償訴訟中，擔任原告，主張權利，依法減少基金(全體基金份額持有人)在證券投資中的損失；但同時，根據(jù)《基金法》第七十條、第八十三條的規(guī)定，基金也有義務在受到虛假陳述侵害并造成損失時提起訴訟，如果不及時提起訴訟以減少損失，受到損失的基金份額持有人則可以要求未履行職責的基金管理人或基金托管人承擔民事賠償責任。因而，基金參與到證券民事賠償訴訟中，是客觀使然。

　　主持人：誰代表證券投資基金參與到證券民事賠償案件中擔任原告？

　　嘉賓：答案是明確的。根據(jù)《基金法》第十九條、第二十九條、第七十至七十五條的規(guī)定，代表證券投資基金參與到證券民事賠償案件中擔任原告的是基金管理人，基金管理人以其名義代表基金份額持有人行使訴訟權利或者是實施法律行為；基金托管人依法監(jiān)督基金管理人的投資運作。由此可見，在證券民事賠償訴訟案件中，基金管理人是證券投資基金的訴訟權利擔當人及訴訟行為實施義務人，而基金托管人則應承擔監(jiān)督責任。但當基金管理人在受到損害后拒不提起訴訟時，則基金份額持有人可以因其損害了合法權益而起訴，也可以依照法定程序通過召開基金份額持有人大會更換基金管理人和基金托管人。

　　主持人：證券投資基金參與證券民事賠償案件時是否實行舉證責任倒置？

　　嘉賓：答案是否定的。證券市場中的中小投資者在證券民事賠償案件中的舉證責任是倒置的，中小投資者只要提供證券投資身份證明文件和交易及損失憑證即可，有關虛假陳述確認文件和虛假陳述人的主觀過錯無需舉證，這是《1.9規(guī)定》將證券民事賠償案件看成是一種特殊的侵權案件，也是在證券市場信息不對稱的條件下對中小投資者的一種保護措施。

　　但是，證券投資基金卻在證券市場中并非弱勢群體，也非信息不對稱的被動接受者，它具有足夠的專業(yè)優(yōu)勢和信息、財力、智力、人脈資源優(yōu)勢，《基金法》第十三條、第十六條規(guī)定了基金管理人的專業(yè)管理特征，故證券投資基金參與證券民事賠償案件時，不能簡單地適用已運用于中小投資者的舉證責任倒置制度，而應當對基金管理人的要求更嚴格并更專業(yè)。無論從專業(yè)管理的角度，還是從收取傭金后責任的角度，基金管理人應當對所選擇投資的證券承擔更大的責任，具體表現(xiàn)為是否從事了充分完整的投資盡職調(diào)查。一般的中小投資者的投資沖動是通過公開信息開始的，而作為專業(yè)投資者的基金管理人則有義務對這些公開信息進行去偽存真、分析篩選，雖然作為投資者無法完全悉知虛假陳述人的造假行為和沒有理由不信賴注冊會計師的審計報告，但是，專業(yè)投資者也不是被動的接受者，可以通過行業(yè)分析和專業(yè)分析等方式，在一定程度上可能發(fā)現(xiàn)虛假的(不是必定發(fā)現(xiàn))或者對資料及投資的合理性存疑，所謂盡職調(diào)查的責任就在于此。

　　因此，證券投資基金參與到證券民事賠償案件時，法律應當要求基金管理人向法院提供投資某一存在虛假陳述并虧損上市公司股票前，已經(jīng)進行了對基金份額持有人負責的、詳盡的盡職調(diào)查報告，并附上相應的工作底稿。法院認為如有必要，應當要求凈值調(diào)查報告的起草人當庭作證、接受質(zhì)詢，同時，法院認為如有必要，可以對盡職調(diào)查報告要求進行鑒定，以確定該報告是否符合中國證監(jiān)會的有關規(guī)定、是否符合行業(yè)通行的標準或慣例、是否對基金份額持有人盡了職。但在實踐中存在的問題是，盡職調(diào)查報告中盡職的要求，中國證監(jiān)會并沒有作出過細的規(guī)定，還存在盲區(qū)，這些內(nèi)容只有通過司法解釋從法律的角度加以闡釋。

　　主持人：證券投資基金參與證券民事賠償案件時，虛假陳述人有否免責事由？

　　嘉賓：答案是肯定的。我認為，在下列情況下，虛假陳述人可以免責：(1)基金管理人沒有進行盡職調(diào)查或者提供虛假的、不真實的盡職調(diào)查報告；(2)基金管理人或基金托管人存在虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱股價行為或其他違法違規(guī)行為。事由一的責任應當由基金管理人承擔，由此造成的損失應當由基金管理人承擔，否則，基金份額持有人可以依法求償，事由二的民事責任和行政責任應當由相應的行為實施人承擔。

　　主持人：證券投資基金參與證券民事賠償案件時如何計算其損失？

　　嘉賓：答案是明確的。證券投資基金每天根據(jù)收盤價，得出其所投資證券盈虧之和，公布其凈值，除非將相關股票拋售，否則，盈虧只是一種浮動盈虧。因此，證券投資基金參與證券民事賠償案件時，其投資虧損計算仍然可以參照《1.9規(guī)定》中有關損失認定的章節(jié)加以確定。即先確定虛假陳述實施日和虛假陳述揭露日/更正日，再確定投資差額損失計算基準日；在因果關系及損失認定范圍確定后，基準日前已賣出的，按照買入價減去賣出價計算每股損失再乘以股數(shù)，得出投資差額損失，再計算傭金、印花稅、利息；基準日后賣出的或未賣出的，賣出價根據(jù)投資差價損失基準價確定。