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盡管獨(dú)立董事已經(jīng)在通過行動力證自己不是“花瓶”，可是，只要獨(dú)立董事制度根本癥結(jié)不除，中國的獨(dú)立董事就永遠(yuǎn)不可能實(shí)至名歸
獨(dú)立董事制度的源頭在美國。1978年，紐約證券交易所規(guī)定，凡上市公司都需要有獨(dú)立董事。此后10年左右的時(shí)間里面獨(dú)立董事制度在美、英、法等國家迅速推廣，獨(dú)立董事的作用有所擴(kuò)大。當(dāng)時(shí)的GM，內(nèi)部董事只有兩位，其余都是外部董事。及至上個(gè)世紀(jì)90年代
很多國家紛紛仿效，獨(dú)立董事制度逐漸成為全球強(qiáng)化公司治理的基本取向，有人將其給公司治理結(jié)構(gòu)方面帶來的影響歸結(jié)為一場“獨(dú)立董事的革命”。
1993年青島啤酒(資訊 行情 論壇)在港上市，當(dāng)于福忠、伍海華和郭琳廣三人被冠上獨(dú)立董事的時(shí)候，中國大陸的公司對這個(gè)舶來的頭銜還充滿著新鮮感。11年后，當(dāng)魏杰向新疆屯河提交辭呈，俞伯偉卻遭到伊利股份(資訊 行情 論壇)罷免的時(shí)候，人們更樂意用“花瓶董事”和“橡皮圖章”來形容獨(dú)立董事這個(gè)尷尬的職務(wù)。
今年7月5日獨(dú)立董事制度被正式寫進(jìn)了《公司法》的征求意見稿中，其中對于獨(dú)立董事的資格、責(zé)權(quán)將有比較詳細(xì)的論述。據(jù)了解，這部法律將在今年年底通過人大審核并出臺。 水土不服的獨(dú)立董事制度
“中國的獨(dú)立董事制度是在一個(gè)特殊背景之下產(chǎn)生的，并不是自然而然演變來的；而是監(jiān)管部門迫于媒體、投資者等的壓力而推出的，所以說并非一開始我們就有獨(dú)立董事。”中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院教授周業(yè)安在近日一個(gè)關(guān)于獨(dú)立董事機(jī)制的研討會上這樣介紹說。
2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》。指導(dǎo)意見明確要求，在2002年6月30日之前，董事會成員中至少要包括兩名獨(dú)立董事，在2003年6月30日之前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3，其中至少包括一名具有高級職稱或注冊會計(jì)師資格的會計(jì)專業(yè)人士。 上海社會科學(xué)院法學(xué)所所長顧肖榮在接受記者采訪時(shí)表示：“現(xiàn)在大陸的上市公司是個(gè)兩元結(jié)構(gòu)的監(jiān)管模式，既有獨(dú)立董事，又有監(jiān)事會——這是中國的一個(gè)特色。而且這點(diǎn)已經(jīng)寫進(jìn)了新的《公司法》征求意見稿中，也就是說從法律層面上得到了肯定。” 按照最初的定義，獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。 一般來說，獨(dú)立董事大多是某一領(lǐng)域的知名人士或?qū)I(yè)技術(shù)人士，比如注冊會計(jì)師、執(zhí)業(yè)律師、社會研究機(jī)構(gòu)的研究員或金融中介機(jī)構(gòu)的資深管理人員等。 在引進(jìn)獨(dú)立董事制度之前，我國公司采用的董事會和監(jiān)事會并行的治理結(jié)構(gòu)，其中負(fù)責(zé)公司的決策，而后者擔(dān)負(fù)著對董事會和公司高級管理人員的工作進(jìn)行監(jiān)督。但是由于在市場經(jīng)濟(jì)的背景之下，一些過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)營權(quán)的獨(dú)立自主性，監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)力一定程度上被弱化。而獨(dú)立董事制度的出現(xiàn)正彌補(bǔ)了這一缺陷。 “可以這么說，我國的監(jiān)事會制度并不能很好履行監(jiān)管的功能，”中國社科院的一位專家向記者表示，“我國現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)是采用的法國的二元結(jié)構(gòu)模式，即‘監(jiān)事會＋董事會’。” 而獨(dú)立董事制度則是在采取公司一元治理結(jié)構(gòu)的英美國家土壤下的特定產(chǎn)物，于中國現(xiàn)實(shí)不符。 除卻上文提及的因?yàn)楦吖贆?quán)力過大而弱化監(jiān)事會的監(jiān)管功能外，監(jiān)事會內(nèi)部人員的組成結(jié)構(gòu)很難保證其監(jiān)管過程中保持獨(dú)立性。同時(shí)監(jiān)事會本身只有建議權(quán)而沒有決策權(quán)也影響了其監(jiān)管的效果。 之前有學(xué)者認(rèn)為“若在監(jiān)事會制度基礎(chǔ)上再建立獨(dú)立董事制度會造成兩者職能的重疊，極容易產(chǎn)生相互扯皮、推諉的現(xiàn)象，反而使上市公司監(jiān)督績效降為零。” 事實(shí)上，從實(shí)施的這幾年來看，屬于外部監(jiān)督的獨(dú)立董事制度和內(nèi)部監(jiān)督的監(jiān)事會制度實(shí)際上產(chǎn)生了一些互補(bǔ)作用。 在中國當(dāng)下的上市公司中控股股東權(quán)力濫用和內(nèi)部人控制等情況非常盛行，中小股東起訴公司董事會也屢見不鮮。起源于美國的獨(dú)立董事制度的出現(xiàn)究竟能否改變這一切呢？ 在中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師董安生看來，獨(dú)立董事不一定具有比公司內(nèi)部董事更高的專業(yè)性判斷，他實(shí)際上主要是針對關(guān)聯(lián)企業(yè)和與企業(yè)利益發(fā)生沖突等行為的。 董安生表示，盡管目前法律上這個(gè)問題還沒有得到解決，但從職業(yè)道德來看，所有的獨(dú)立董事都有一個(gè)心理，如果這個(gè)交易對公司有害的話，他就應(yīng)該投反對票，但可以不說明理由。這樣一方面不會影響公司的運(yùn)作，另一方面也可以為自己免責(zé)。 “總結(jié)起來可以歸結(jié)為一句話，獨(dú)立董事制度可以改變上市公司一股獨(dú)大的狀況。” 一位擔(dān)任了上海數(shù)家上市公司獨(dú)立董事的人士向記者講述了他在任職期間的一些想法，“作為獨(dú)立董事，你應(yīng)該為廣大中小股東的利益考慮，但是現(xiàn)實(shí)當(dāng)中有許多情況甚至連你自己也摸不清楚，但是有一點(diǎn)需要指出，那就是正直。” “盡管很多的時(shí)候你會投贊成票，但起碼你對他還是有一定的威懾力的，即便他作假也不敢名目張膽的呀。” 應(yīng)該說這位獨(dú)立董事對于這項(xiàng)制度還是持肯定態(tài)度，但這并不能掩蓋其中的問題：“當(dāng)你感到不對的時(shí)候就應(yīng)該講；但問題是有時(shí)候你在背后根本不知道有問題，而且這種情況是比較普遍的。理論上講董事會的事情作為獨(dú)立董事都是知情的，但是他做假賬你怎么會知道，他會公布假賬讓董事會來審議嗎？” 那么，中國需不需要獨(dú)立董事呢？ 因?yàn)橛岵畟ナ录苍f交辭呈的伊利股份獨(dú)立董事王斌認(rèn)為，從個(gè)人來講，無論把獨(dú)立董事的作用范圍縮小到一個(gè)什么程度，它是有作用的，它的作用可能不在于更高地去創(chuàng)造價(jià)值，但在某種程度上它能阻止價(jià)值毀損。在“伊利事件”上我們的聲音、我們的置疑在某種程度上在阻止價(jià)值的毀損。這種管制作用很重要。 不獨(dú)立的獨(dú)立董事 關(guān)于獨(dú)立董事怎樣才能夠獨(dú)立地行使其權(quán)力，業(yè)界流傳著兩種不同的說法。其中一種說法是通過建立相關(guān)法律法規(guī)等給予獨(dú)立董事權(quán)利和義務(wù)，也就是通過制度建設(shè)來保障獨(dú)立董事制度的實(shí)施。 另一種說法以著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉為代表，他認(rèn)為，制度設(shè)計(jì)并不能完全解決獨(dú)立董事失職這個(gè)問題。在他看來，獨(dú)立董事自身的操行道德等自律行為對于獨(dú)立董事制度的實(shí)行將起到更加重要的作用。 其實(shí)，上述兩種想法綜合起來獲得了多數(shù)人的認(rèn)同。 根據(jù)監(jiān)管部門的意圖，在董事會組成中引入獨(dú)立董事，意在發(fā)揮獨(dú)立董事的客觀性、公平性和獨(dú)立性。這樣一個(gè)比較公正的選擇程序變得比較重要。 從上文提及的“指導(dǎo)意見”中我們可以很清楚地了解到，獨(dú)立董事的提名由上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東完成，最終人選則是經(jīng)股東大會選舉決定。 鑒于我國上市公司一股獨(dú)大的現(xiàn)狀，大股東左右了獨(dú)立董事的任職。這直接可能導(dǎo)致獨(dú)立董事難以獨(dú)立。雖然“指導(dǎo)意見”中對獨(dú)立董事的任職資格進(jìn)行了一些限制，但顯然還不夠成熟。記者將其與美國證券交易委員會(SEC)相關(guān)條款相對比，并請教了相關(guān)專家，了解到兩者差異中最重要的是SEC在強(qiáng)調(diào)與公司有商業(yè)關(guān)系的要求上顯然比較嚴(yán)格，譬如其中第三條禁止對象這樣描述：“他是某一商業(yè)機(jī)構(gòu)的重要管理人員，而該商業(yè)機(jī)構(gòu)曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或從公司收到過超過該機(jī)構(gòu)年度總收入5%金額的款項(xiàng)，或者超過20萬美元金額的款項(xiàng)。” 這一條款顯然可以有效地避免獨(dú)立董事介入關(guān)聯(lián)交易。而在中國，由于缺乏相關(guān)條款的約束，獨(dú)立董事卷入關(guān)聯(lián)交易的事件并不鮮見，例如近期的伊利俞伯偉。 另外，有專家建議因?yàn)橹袊鴩斜尘暗纳鲜泄菊即蠖鄶?shù)，所以有必要禁止曾在政府機(jī)關(guān)擔(dān)任過重要職務(wù)的官員離任后擔(dān)任獨(dú)立董事。 關(guān)于獨(dú)立董事的來源問題，人大的周葉安教授表示，“國外的獨(dú)立董事大多由業(yè)內(nèi)人士擔(dān)當(dāng)，而國內(nèi)則多是在學(xué)者中產(chǎn)生。比如在美國獨(dú)立董事中律師這個(gè)職業(yè)群體占有很大的比例，這些人往往被媒體稱為‘watch dog’，而他們卻感到很自豪。他們的責(zé)任就是：每天都盯著上市公司，看看到底哪個(gè)公司犯錯(cuò)了，如果發(fā)現(xiàn)了，他就馬上買這個(gè)公司的股票，成為這個(gè)公司的股東，然后進(jìn)行訴訟。但在我們國家，一旦上市公司出現(xiàn)問題，作為獨(dú)立董事卻沒有辦法進(jìn)行訴訟，因?yàn)槲覀儧]有證據(jù)。即使去訴訟，也會因?yàn)樘叩某杀就鴧s步。” 商務(wù)部研究院的研究員梅新育博士接受記者采訪時(shí)表示：“獨(dú)立董事中學(xué)者和退休官員占有相當(dāng)比例，出現(xiàn)這個(gè)現(xiàn)象一方面表明目前中國的獨(dú)立董事還大多是“花瓶”，另一方面可能表明目前中國公司、尤其是上市公司，他們的主要收益來源于壟斷地位(這種地位通常又來自制度變遷)甚至帶有“圈錢”色彩的行為，他們更需要名氣、權(quán)力來保證、提高公司的收益，保證“改革”朝向有利于他們的方向發(fā)展，不需要經(jīng)營管理戰(zhàn)略方面的真知灼見。正因?yàn)槿绱耍腥伺険舄?dú)立董事制度僅僅是強(qiáng)化了經(jīng)濟(jì)學(xué)家和權(quán)貴的聯(lián)盟。 在美國，越來越多的公司傾向于采用股票期權(quán)作為獨(dú)立董事的薪酬支付方式——這樣不僅可以保證其在任職期間的獨(dú)立性，還可以使其多為公司的長遠(yuǎn)利益作考慮——折算出來平均年薪大概在5萬美元左右。 顧肖榮告訴記者，在中國一般來說獨(dú)立董事的年薪在兩到三萬左右，相對應(yīng)的獨(dú)立董事的工作時(shí)間不得少于15個(gè)工作日。 一般來說，獨(dú)立董事的報(bào)酬和公司的當(dāng)期業(yè)績并沒有關(guān)系，這是為了防止獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上依賴于公司的報(bào)酬，從而影響到其的獨(dú)立性。但是經(jīng)費(fèi)少了對方又不會盡心盡力去完成工作，所以這就需要去尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。 不過，雖然獨(dú)立董事拿薪水是天經(jīng)地義，在我國，獨(dú)立于公司的獨(dú)立董事，居然是從公司拿到薪水，這也難怪公眾會對我國的獨(dú)立董事獨(dú)立性大加懷疑。僅從這點(diǎn)上講，獨(dú)立董事究竟是為誰服務(wù)？這就很讓人費(fèi)解。 邊緣化的危險(xiǎn) 關(guān)于獨(dú)立董事的相關(guān)法律文件最早應(yīng)該出現(xiàn)在1997年12月16日證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》里，其中第112條規(guī)定，根據(jù)公司需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事。需要指出的是，該條款是選擇性條款，也就是說，公司可以根據(jù)自身的情況決定是否聘請獨(dú)立董事。 1999年3月27日國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》中指出，境外上市公司應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨(dú)立董事制度。董事會換屆時(shí)，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有兩名以上獨(dú)立董事(境內(nèi)上市公司并未在該意見的適用范圍之列)。 相比較而言，1997年12月中國證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司治理指引》較為詳細(xì)地規(guī)定了境內(nèi)上市公司的獨(dú)立董事制度。其中第16條規(guī)定董事會應(yīng)下設(shè)審計(jì)委員會，還可以設(shè)立薪酬委員會、提名委員會、投資決策委員會等多個(gè)專業(yè)委員會。1999年11月，上海證交所發(fā)布《上市公司治理指引(草案)》，該草案提出將來上市公司“應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%”。 再往后就是2001年8月16日中國證監(jiān)會頒布了《指導(dǎo)意見》(征求意見稿)。一位專門從事《公司法》研究的律師表示，此前的這些法律表明《公司法》并未明確規(guī)定獨(dú)立董事制度，如果修改后的《公司法》今年年底能夠順利出臺，那么獨(dú)立董事也就有了真正意義上的法律保障了。 但不可否認(rèn)的是，獨(dú)立董事制度在我國的發(fā)展還不夠健全，許多地方還需要完善。 從伊利股份獨(dú)董被罷免到新疆屯河獨(dú)董請辭，近段時(shí)間有超過20名的獨(dú)董因?yàn)椴粔虮M職而被交易所公開譴責(zé)，樂山電力(資訊 行情 論壇)兩名獨(dú)立董事被“炒”；再往前即使有了獨(dú)立董事存在，“鄭百文”、“藍(lán)田事件”、“億安科技”等黑幕仍舊陸續(xù)出現(xiàn)，嚴(yán)重地?fù)p害了中小股東的利益和投資信心。 今年5月，上海證券交易所推出了一份“中國獨(dú)立董事調(diào)查報(bào)告”。負(fù)責(zé)此次調(diào)查的獨(dú)董調(diào)查顧問上海交通大學(xué)法學(xué)院的李明良專門撰文呼吁不要讓獨(dú)立董事邊緣化。 此次調(diào)查結(jié)果顯示，在上市公司中有33.3%的獨(dú)董在董事會表決時(shí)從未投過棄權(quán)票或反對票，35%的獨(dú)董從未發(fā)表過與上市公司大股東或者高管等實(shí)際控制人有分歧的獨(dú)立意見。 而證券監(jiān)管部門賦予他們的特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見的權(quán)利的行使都不盡如人意。 已被辭退的伊利股份董事俞伯偉表示，在中國經(jīng)濟(jì)正在轉(zhuǎn)型的階段，剛剛引入“獨(dú)立董事”這一新事物，肯定會存在很多問題，所以我們就需要去完善它。事實(shí)上也只有通過不斷地完善，中國上市公司的所有問題才會逐步解決。 對此，周業(yè)安并不樂觀，他認(rèn)為到目前為止，根據(jù)各種經(jīng)濟(jì)學(xué)數(shù)據(jù)顯示，獨(dú)立董事的作用并不明顯，由此可見獨(dú)立董事要真正能影響公司的績效，難度是相當(dāng)大的。要想強(qiáng)化獨(dú)立董事的作用，除非把獨(dú)立董事的作用定義在“保護(hù)中小投資者的利益”從而引出另外一個(gè)問題。 相比之下，經(jīng)歷了伊利獨(dú)董風(fēng)波的俞伯偉選擇對于獨(dú)立董事制度的看法更加堅(jiān)信了，“作為企業(yè)來說，它希望上市，需要融資，融資后卻不希望別人來管它，但它忘記了自己上市后是要對股東負(fù)責(zé)的。” “如果上市公司的高管還沒有為股東負(fù)責(zé)的這種意識，那么這將是一個(gè)非常嚴(yán)重的問題。甚至有可能危及到社會的穩(wěn)定和國家的安全。所以在公司來說應(yīng)該嚴(yán)格按照獨(dú)立董事應(yīng)發(fā)揮的作用去運(yùn)作，到最后受益的是企業(yè)本身。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的發(fā)展走到一定程度就必然是‘信用經(jīng)濟(jì)’。長遠(yuǎn)來說，這是一種趨勢。” 曾經(jīng)和俞伯偉同時(shí)出任伊利股份獨(dú)立董事的王斌對當(dāng)下的這套獨(dú)立董事制度提出了一個(gè)建議——在獨(dú)立董事制度背后需要有一套完整的訴訟體系。 王認(rèn)為作為激勵(lì)之用，訴訟費(fèi)用應(yīng)該由中小股民來承擔(dān)。“獨(dú)立董事制度要想完善，沒有一套完整、有力的司法體系作為保障是不可能做到的。如果僅靠幾個(gè)獨(dú)立董事來對一個(gè)強(qiáng)大的上市公司進(jìn)行訴訟，資源是不對等的，基本是不可能成功的。從會計(jì)角度考慮，獨(dú)立董事的制度好與不好是與董事的結(jié)構(gòu)有關(guān)，如果每人都有一定的法律、會計(jì)知識，那么就會好一些；反之，則差。” 針對當(dāng)前獨(dú)立董事制度出現(xiàn)的一些問題，商務(wù)部研究院研究員梅新育提出了幾個(gè)解決辦法。 首先是改造獨(dú)立董事的任免辦法，使之獨(dú)立于控股股東和高級經(jīng)理的意志。如英美等國的董事(包括獨(dú)立董事)由董事會中的提名委員會來提名，而提名委員會的大部分成員是獨(dú)立董事，通常董事長和首席執(zhí)行官也是提名委員會的成員，只有提名委員會提名的董事候選人，才能提交股東大會討論和任命。而為了保持獨(dú)立董事的穩(wěn)定，香港聯(lián)交所《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》規(guī)定，獨(dú)立非執(zhí)行董事辭職或遭免職，發(fā)行人及當(dāng)事人均應(yīng)及時(shí)通知本交易所，并解釋其理由。 其次，針對獨(dú)立董事不夠職業(yè)化，缺乏相應(yīng)的專門技能，應(yīng)當(dāng)推進(jìn)獨(dú)立董事職業(yè)化，多讓趙新先之類退休的企業(yè)家和專業(yè)人士加入。 第三，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)取得合法的激勵(lì)，同時(shí)強(qiáng)化約束，對他們?yōu)楣酒墼p搖旗吶喊甚至直接參與公司欺詐的行為繩之以法，讓風(fēng)險(xiǎn)和收益對稱。目前，由于公司治理改革迫使美國公眾公司召開的董事會時(shí)間更長、頻率更高，美國最大的200家公司支付給獨(dú)立董事的平均薪酬上升13.4%而達(dá)到17.7萬美元，為其參加會議而支付的費(fèi)用更猛增1/3以上。 “美國企業(yè)的獨(dú)立董事作用正在上升，反觀中國，股市上曾經(jīng)威風(fēng)八面的“德隆系”土崩瓦解之際，在“德隆系”上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事的著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家昔日對該公司說盡好話，大難來臨時(shí)忙于退出公司并撇清法律責(zé)任。”梅新育表示。 第四個(gè)問題是改善環(huán)境。如果一個(gè)社會將國有企業(yè)經(jīng)理層強(qiáng)取豪奪、化公為私視為發(fā)展方向和應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)的趨勢，那么這個(gè)社會就不要指望有什么誠信。經(jīng)理層能夠掠奪國有資產(chǎn)，就更容易掠奪小股東的私人財(cái)產(chǎn)，對這一點(diǎn)，恐怕目前社會并不很清楚。 會
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賦權(quán)不獨(dú)立 獨(dú)董不獨(dú)成為一個(gè)“潛規(guī)則”
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