時建中 中國政法大學教授

　　古今中外，任何一部法律都是帶著缺憾出臺的。對于我們這樣一個幾乎沒有反壟斷立法和執法經驗的國家，反壟斷法制建設更不可能一蹴而就。然而，我們可以盡最大的努力將缺憾減少到最少。與一審稿相比較，反壟斷法草案的二審稿在許多方面都有了令人欣慰的進步，但仍然有若干不足。尤其是草案中有關法律責任的規定尚存一些問題，值得進一步探討和完善。

　　引入懲罰性賠償責任機制

　　反壟斷法草案第四十九條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。本人認為：第一，本條無須使用“民事責任”這一術語。關于民事責任，我國《民法通則》第一百三十四條規定了十種類型的民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉以及消除影響、恢復名譽和修理、重作、更換等。鑒于草案第四十九條明確設定了適用的前提，即經營者實施的壟斷行為給他人造成損失，因此，在所有的民事責任中，最為適宜且最有價值的只有賠償損失這種具體的民事責任類型。第二，壟斷行為給他人造成損失，應當承擔懲罰性的賠償責任。賠償受害人所遭受的損失，首先表現為對受損害者的補償。但是，反壟斷法中的賠償責任不應僅僅止于受害者的損失。這是因為許多壟斷行為都是秘密實施的，并非任何一個經營者所實施的壟斷行為均能被發現并進而被追究民事責任，因此，補償性的賠償責任不能加大違法者的違法成本，無法遏制經營者違法實施壟斷行為的動機。第三，反壟斷法不是私法，追究違法者承擔賠償責任是反壟斷法的私力實施機制，是公力實施的必要補充。因此，在我國剛剛引入反壟斷法律制度時，適度加大違法壟斷者的賠償責任利大于弊。更何況，借助懲罰性賠償責任機制，形成反對非法壟斷的社會氛圍，何樂而不為？

　　考察其他國家和地區的規定，市場經濟及反壟斷法制均甚為發達的美國，早在1890年制定的謝爾曼法第七條明確規定，任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的、被發現或有代理機構的區向美國區法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費；同為轉型期國家的烏克蘭，在2001年制定的競爭法的第五十五條規定，壟斷行為的受害人可以向違法者要求雙倍賠償；較為發達的土耳其，在1994年制定的競爭法的第五十八條規定，在因某協議或決議或由于當事人的嚴重過失而遭受損失的情況下，法官根據遭受損失當事人的要求，可以決定賠償實際損失額的三倍，或造成損失的當事人所獲得的或可能獲得的利潤的三倍。從這幾個國家的規定看，雙倍或者三倍賠償孰更合理并不重要，重要的是確立了懲罰性的賠償制度。當然，一個更為值得借鑒的制度安排當屬臺灣地區的相關規定。臺灣地區在其“公平交易法”第三十二條規定，受害人所受損害若因經營者故意實施的壟斷行為所致，法院可以依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍。

　　嚴重違法的壟斷行為應當入罪

　　反壟斷法草案在一審稿的第四十九條曾規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是二審稿刪除了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”等文字。對此，本人實難茍同，理由如下：第一，嚴重的壟斷行為被規定為犯罪行為并應承擔刑事責任是各國的通例，加重對嚴重的壟斷行為的刑事制裁在國際上已成為一種趨勢。例如，英國在2002年修法加重了壟斷行為的刑事制裁，美國在2004年出臺了《反托拉斯刑事制裁強化和改革法》。第二，本人反對刪除“構成犯罪的，依法追究刑事責任”等文字，但并非主張不分輕重，對所有的壟斷行為都要追究刑事責任。一個與此相關并值得深入研究的問題是，哪些壟斷行為嚴重到何種程度時需要承擔刑事責任？需要承擔何種類型的刑事責任？最大程度地概括其他國家的規定，我們發現，屬于本身違法的核心卡特爾在絕大多數國家都被視為一種可以予以刑事懲罰的壟斷行為，常見的刑事責任多為有期徒刑和罰金。在我國，根據現行《刑法》的規定，反壟斷法草案所列舉的各種壟斷行為，只有串通投標可能被追究刑事責任。我國《刑法》第二百二十三條規定，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰”。換言之，在我國的刑法典修改前，依反壟斷法草案二審稿，除串通投標之外的所有壟斷行為都無須承擔刑事責任。若果真如此，我國對于壟斷行為予以刑事制裁的力度難如人意。

　　考察我國的立法習慣，多數法律中都有關于刑事責任的概括性的規定，一般表述為“構成犯罪的，依法承擔刑事責任”，例如，公司法第二百一十六條規定，違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任；證券法第二百三十一條規定，違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任；甚至連新近出臺的物權法第三十八條第二款也規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。當然，這些規定需要刑法的配合，否則將停留在宣示功能的層面。與此相關的另外一個問題則是，追究壟斷行為的刑事責任的具體制度，規定在反壟斷法典中抑或刑法典中？哪一個模式更好？這是一個見仁見智的問題。從其他國家的規定來看，兩種模式都是存在的。就我國的情形而言，如果我們抱怨我國現行的刑法典對于壟斷行為的制裁乏力、缺乏預見性，無疑于苛求“古人”。而且，刑法典專門為制裁嚴重的壟斷行為進行修改絕非指日可待。因此，在反壟斷法典中針對壟斷行為規定具體的刑事責任制度不失為一個更為理性、節約、高效的制度選擇。當然，鑒于我國的反壟斷法草案本身就是粗線條的立法，反壟斷法中可以獨立條文的形式明確規定，“經營者實施壟斷行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，進而期待刑法典的回應式的修改。

　　對于壟斷行為入罪，立法時采取審慎的態度無疑是正確的選擇，但是，立法時如果過多地回避現實對法制的需求則必然導致法律適用時的困惑。無論如何，如果嚴重的壟斷行為無須承擔刑事責任，必將是一個重大的立法缺陷。

　　行政罰款數額不宜太低

　　反壟斷法草案一審稿第四十五條規定，“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，并沒收違法所得”，二審稿將上述條文修改為“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，處上一年度銷售額百分之十以下的罰款，并處沒收違法所得”。其中的變化一目了然，那就是減輕了壟斷協議的行政責任。具體表現為：第一，以比例確定罰款數額的，一審稿既有下限比例又有上限比例，但二審稿刪除了下限比例；第二，以具體數額確定行政罰款上限的，上限數額均大幅降低。仍以草案第四十五條為例，一審稿規定，“尚未實施壟斷協議的，可以處二百萬元以下的罰款”，二審稿則修改為“尚未實施壟斷協議的，可以處二十萬元以下的罰款”。草案第四十七條、第五十一條涉及行政罰款等條文也都做了類似的修改。本人認為，以具體數額確定行政罰款幅度時，上限不宜太低。這是因為數額規定得越具體，制度的剛性有余而彈性不足，結果是法律的適用性下降。更何況，能夠達成壟斷協議的經營者在事實上多為巨型企業，二十萬元的罰款對其可能連九牛一毛都算不上，行政罰款的數額對于違法壟斷的經營者如果沒有“痛”的感覺，其制度目標如何得以實現？

　　與我國的這些規定形成鮮明對比的鮮活案例是歐盟在今年對一些違法壟斷經營的企業開出的巨額罰款。今年1月份，歐盟委員會對數家發電設備生產商處以7.5億歐元罰款；僅一個月之后，歐盟委員會又對幾家大型電梯公司開出了總額為9.92億歐元的罰單；4月18日，喜力啤酒等3家荷蘭釀酒公司因結成非法卡特爾以操控荷蘭啤酒市場價格，被歐盟委員會處以總額約2.74億歐元的罰款。

　　本人認為，反壟斷法草案一旦獲得通過，將更多地轉化為實施過程中的問題，并且主要是執法問題，因此，立法應為法的實施預留必要的空間，否則，法的穩定性將不幸地導致法的僵化。

　　責任主體應擴展到企業高管人員

　　在法律責任制度供給方面，目前的反壟斷法草案還有一個不容忽視的缺失：法人型的、其他組織型的經營者實施壟斷行為，草案沒有規定其董事、經理等高級管理人員或者直接責任人須承擔任何類型的法律責任。換言之，依反壟斷法草案規定，壟斷行為的責任主體不包括法人或者其他組織的董事、經理等高級管理人員或者直接責任人。與我國反壟斷法草案形成鮮明對比的是，國際上所有制定了反壟斷法的國家都有明確的規定，董事、經理等高級管理人員在其所任職的公司違法實施壟斷行為時，都須承擔相應的法律責任，特別是當公司因違法壟斷行為而被追究刑事責任時尤為如此，主要的責任類型是行政罰款和刑事制裁。

　　在經營者實施壟斷行為時，在外觀上，經營者是壟斷行為的主體。但是，經營者實施壟斷行為要經歷決策階段和實施階段，經營者的董事、經理等高級管理人員則是決策者和實施者。如果決策者和實施者無須對經營者的壟斷行為承擔任何法律責任，預防和制止壟斷行為無異于緣木求魚，反壟斷法的立法目標難以實現。因此，本人認為，反壟斷法草案應當增加規定，除非經營者的董事、經理等高級管理人員能夠證明其已經盡適當的努力阻止經營者實施壟斷行為，否則應為經營者的壟斷行為承擔相應的法律責任。

　　法律責任制度的價值在于有助于實現立法的目的。當賠償責任、行政罰款、刑事制裁這三種責任類型自身相對完善并有機協調配合時，法律責任制度的價值才能實現，反壟斷法立法目標的實現才更有保障。

　　注：卡特爾((Cartel)在現代意義上的使用始于19世紀60年代的德國，原意為協議，后被賦予企業聯合的含義。在經濟學上，卡特爾是指生產某種商品的若干工業企業，為壟斷某一特定市場而組成的企業聯合。各成員企業主要靠共同遵守所締結的協議而享受高額利潤，協議發生作用的對象一般是商品的價格或是生產及銷售的數量，各成員企業在經濟上和法律上都是獨立的。

　　來源：經濟觀察報網