法院職能應有所變化

　　李曙光/文

　　破產管理人最早是我提出要放到這個法律中，又是我提出要單獨作為一章的。新《破產法》第22條到第29條一共8條的內容，專章規定了管理人制度，這是一個非常重要的制度。最高人民法院出臺的3個關于《破產法》施行的司法解釋中，有兩條是關于破產管理人的，可見其重要性。

　　兩條司法解釋的3大缺陷

　　最高院的兩個司法解釋，一個是關于指定管理人的司法解釋，一個是關于管理人報酬的辦法。這兩個司法解釋主要內容在三個方面：一是管理人名冊的編制權在高院，由高院授權給中院。管理人名冊成為重要關鍵詞。誰能進入管理人名冊？什么時候能進入管理人名冊？很多法院有擔憂，怕沒有管理人。實際應該不會有這種現象。按照最高院的規定，由各省高級法院編制，大中城市的中級法院也可以編制管理人名冊。第二個設計是評審委員會，管理人名冊是由評審委員會作出的。評審委員會的組成沒有在司法解釋里規定。評審委員會由審判委員會委員、破產審判庭(民二庭)、司法鑒定機構、檢察機構組成。第三個設計是管理人的選定，采取三個方式：一是搖號、輪號、抽簽，第二是競爭性的，第三是指定性的(特殊的案件，如金融機構破產)。大家對于報酬有不同意見,原定3月底出來的兩個司法解釋在4月底才出來。

　　我認為這個司法解釋有3大缺陷：一個是管理人的選擇應更加具有競爭性，讓法院退居幕后，由債權人會議決定。我個人認為，第22條第2款應強化，債權人委員會認為管理人有不忠實的行為時可以向法院提出異議申請。但是，目前在制度設計中，法院權力仍然很大。

　　首先，如何形成競爭性機制？現在的較大問題在評審委員會。評審機制可以是法院的公平的打分。我認為不要把管理人名冊的編制完全交給法院，應有法院外的專家。法官和律師的關系非常敏感。雖然法官有很多監督機制，我還是擔心將來法官尋租還會發生。

　　其次，管理人責任機制。從《破產法》的制度設計看，兩個司法解釋規定一般破產管理人指定機構，少數破產案件(比較小、法律關系不太復雜)指定個人。這樣的制度設計導致最后承擔責任的是機構。這回到了集體負責的中國老問題——濫罰無辜。這個制度設計不是很好，這樣純粹由機構負責，與我們修改《合伙企業法》相反。《合伙企業法》修改，分有限合伙和普通合伙，就是要分清律師和會計師個人的責任。現在我們的司法解釋這樣的規定是有缺陷的。

　　第三個問題是管理人的指定。現在主要的方法是輪號制、抽簽制、抓鬮，如果一個制度建立在抓鬮上，我認為不是個好制度。法院按抓鬮方式確定管理人，這個管理人可能能力不符，不了解這個案子涉及的行業，出現利益沖突(最高院做了一些防止利益沖突的規定)。但是我認為，我們應形成競爭機制，這個機制應由債權人發揮較大作用。最后一個問題是關于報酬的問題，按照財產的比例即計件。最早我認為應兼取計件、計時。同時考慮由法院管理人勤勉程度、貢獻、投入的時間。這個機制是圍繞法院運轉的，但是法院應該更加超脫，法院的超脫對破產案件的公平公正有更多的好處。

　　下一步要做的工作

　　第一個工作是各省法院都在做的，即指定管理人的具體辦法和管理人報酬的具體方案。這個過程中，我們對兩個司法解釋的缺陷要加以關注。最高院的培訓的力度還是落后。上市公司都在咨詢,要申請重整，各高院注意欺詐性破產大規模出現。法律規則最重要的是要防止最壞的情況出現，而不是僅僅關注理想目標。

　　去年各級法院處理的破產案件明顯降低，達到最低。全國處理破產案件的高潮是在2003年。去年達到最低的原因：一是大家在等新的《破產法》，二是我們處理破產的手段比較落后。新的《破產法》出來后，可能出現高潮。高潮出現后，法院要么受理，這里面可能就存在逃避債等情況，而法院受理后甄別時間非常短，管理人和法官都做不到特別專業；法官要么拒絕，拒絕的話法律癱掉了。這對中國市場經濟的推進是致命的打擊。國際上非常關注我們的《破產法》的實施，是看我國的交易信用能否通過《破產法》建立。如果法院拒絕受理的話，這里會存在很大的問題。《破產法》既是實體法又是程序法，現在很多程序設定是不夠的。如法院5天之內必須答復、決定是否受理，這個時間是非常緊張的。

　　第二個工作是管理管理人。目前管理人的管理從制度設計來講，由法院管理。由法院建立管理人協會是不對的，法院應是社會公正的最后一道防線，不能成為管理人的管理機構。我是非常反對的。我希望《破產法》實施后，能讓管理人的管理更加市場化。我建議成立政府破產管理部門，如破產管理局負責解釋新《破產法》的政策和修改，負責統計各個法院受理破產案件的數量，負責起訴對企業破產有責任的董事、監事和高級管理人員，負責管理管理人，擔任公共管理人。我們的法律實施不下去，就是因為沒有執行部門。

　　最后一個工作是建立一系列規則，包括管理人管理的規則，管理人監控的規則，管理人和法院的關系，管理人和債權人會議的關系，管理人跟雇員的關系，都發生了很多的變化，需要細化，使《破產法》發揮更大的作用。