【編者按】

　　物權法，是社會主義市場經濟的基本法律之一。它在確立國有、集體所有和私有物權平等保護原則的同時，還突出了對國有資產的保護。物權法的出臺和實施，對加強國有資產監管，促進國有資產保護有何重要意義呢？本期法務沙龍將圍繞這個問題展開探討。

　　上海企業法務沙龍由《上海國資》雜志社、上海對外貿易學院及一批資深法務人士共同發起創辦。第4期法務沙龍于2007年5月舉行，主題為物權法與國有資產保護。主講人為昊理文律師事務所合伙人傅明、中化國際法務部總經理劉文召、《東方早報》評論員魯寧和上海對外貿易學院法學博士宗緒志，主持人為君和律師事務所合伙人潘躍新和鳳凰衛視記者黃達亮。

　　平等與特別的平衡

　　〔主持人〕:物權法的出臺與大家的生活息息相關。當然，它對國有企業資產的保護也是非常重要的。所以我們今天主要討論物權法的出臺對于保護國有資產所具有的意義？

　　〔魯寧〕:對一個發展市場經濟的國家來講，物權法的法律地位是什么呢？它就相當于市場經濟的一個憲章。也就是說，它是經濟領域里的一個小憲法。由于中國的改革開放，市場經濟的發展與當前的經濟結構發生了大量的摩擦和沖突。也就是說，從法律層面上或者從建立市場經濟秩序層面上來說，我們必須要有一部法律來緩解、規范這些沖突和矛盾。

　　〔劉文召〕:企業所有的問題歸根結蒂就是產權問題。要讓資產在交換中增值，收益如何分配這個問題就不可避免地出現了。這就必須要實現產權明晰。而產權怎樣才能明晰呢？那就是必須要一物一權，以物權法的基本原則將它確定下來。所以我認為物權法的頒布，解決了整個民族子孫萬代今后如何生活的一個大問題。

　　〔傅明〕:從與國有資產的關系來看，物權法找到了一個平衡點。平衡點的一端是對于所有產權類型或者性質給予平等保護，這個體制的建立非常不容易。另一端是在這種平等保護的前提下，對國有資產保護的一些特別性的規定。

　　國資處置是個問題

　　〔主持人〕:在物權法實施之后，政府以及國企的企業家們應該怎樣在物權法的規范下履行各自的職能呢?地方政府為了當地的發展應該怎樣進行局部性的、創造性的推進國資運營？是不是以后這樣的可能性就很小了，還是說在法律的框架下還有很多空間？

　　〔劉文召〕:從學理角度嚴格地來講，我覺得物權法給我們提出了一個更大的問題。物權法第45條首次明確了國家所有權屬于全民所有。并委托國務院管理，那么如果國務院給地方政府的授權與地方人大給地方政府的授權沖突了怎么辦？

　　還有一個問題，就是第55條規定：“國家出資的企業，由國務院、地方人民政府依照法律、行政法規規定分別代表國家履行出資人職責，享有出資人權益。”那么你委托管理的時候承認不承認法人的獨立財產權？因為你一方面講要產權明晰，另一方面又講要按現代企業制度辦事。如果按現代企業制度辦事的話，那股東只有在股比范圍內的決策權，其他的就沒有了。然后你股比范圍內的決策權背后又是全民，你跟全民如何銜接？

　　所以說，我覺得我們一方面是要尊重邏輯，但是現實的邏輯最無情。有的時候是實踐先于邏輯的，我覺得中國的很多事情至少在我看來是這樣的。

　　其實我們肯定是要在邏輯和實踐之間找到一個平衡點的。但至少我現在還不知道物權法條文本身如何規范國有資產以后如何處置。然而，我一直想說的是，國有資產產權明晰，流轉順利以后，其實是有利于國有資產增值的。

　　我們談這個問題是要區分兩個概念，這就是國有資產和國有財產。國有資產是會計學概念，而國有財產是物權法上的概念。那就是說，你處置它是為了什么呢？是為了會計學上國有資產的增值。我認為物權法令人欣慰的是，它在試圖解決權力和利益兩張皮的問題，正在向一張皮靠近。

　　〔宗緒志〕:我想補充一點，首先您剛才那個問題可能不成立。如果是一個縣級政府的話，它可不可以賣企業，這是一個問題。現在是懸而未決。

　　〔劉文召〕:第45條只授權給了國務院。

　　〔宗緒志〕:給了國務院和地方政府，但是這個地方政府到哪一級，沒有定下來。如果按照行政法規來講，它是到設區的市和自治州，這個級別已經很高了。那么一般的縣它已經不再能賣企業了。

　　〔劉文召〕:我覺得第45條是一個授權性條款，它說國務院代表國家行使，法律另有規定的，從其規定。那我就直截了當地說這個問題，一個縣級政府還敢不敢賣？如果這個縣所在省的地方法規授權了，然而中國沒有憲法法院，不會審查法規沖突，國務院又追認它的效力的話，那它就有權處置。

　　高官激勵門檻為何

　　〔主持人〕:物權法出臺實施之后，對于遏制國企當中的貪員有沒有作用？如果說我們光遏制貪員是不夠的，那么我們的激勵應該做一些什么工作呢？

　　〔劉文召〕:問題就是如何認識激勵的門檻。你認為你給我激勵了，我認為你沒有給我激勵，這就是大家對激勵門檻的不同認識。其實說白了，激勵就是一個分配比例的問題嘛。我給你定了1000塊錢工資，然后我決定年底再給你1000塊錢激勵，這能叫激勵嗎？只有分配比例是大家公認的一個標準以后，你才能有效發揮激勵的作用。

　　此外，我覺得國企還能不能賣，以什么價格賣，都是一個問題。問題就在于你的定價是不是透明的，是不是經過了一個合理的程序。

　　〔傅明〕:價格怎么定，由誰來定，我覺得這個問題很復雜。我的體會是這樣的。物權法牽涉到國有資產有關的條文我數了一下，總共17條。當中分為四個類型的條款，一類是把憲法規定的國家基本經濟制度、公有制主體、多種所有制共同發展寫進去；還有一類是明確規定，哪一些財產是屬于國家專有的財產，財產和資產語境不太一樣，比如說礦山、土地等等自然資源，屬于國家專屬，這個不能賣，但是可以承包經營、合作；第三類是國有事業單位的資產；第四類是國家出資設立的公司、企業，我們通常所說的國資。我覺得我們現在討論的問題可能多數是局限在第四個類型。

　　關于國資的問題，有兩個方面的條文需要注意。一個是規定了國務院和地方各級人民政府擔負出資人的職責。所謂的要保值增值，就是人家股東怎么考慮問題，你就得怎么考慮問題，目的是使股東的利益最大化。如果說搞一些股權激勵，做MBO是有利于這一點的，那我覺得應該去推動，這是一方面。

　　另一方面，雖然國有資產不能流失，但它還有條文指出什么情況下可能會流失，包括MBO，包括資產股權轉讓在其他交易過程中的一些交易形式。這是在物權法中首次提到的，其他的法規以前是沒有的。在這種情況下要防止國有資產的流失，都有具體的規定。我覺得這是一個平衡點，應該是比較全面的，但是操作起來有很多的不確定性。

　　回到剛才那個問題，怎樣才能讓管理者安心地為國家這個大老板出力，能夠受到激勵，愿意出力，然后又沒有到59歲就進去了的風險？物權法現在已經提供了一種可能性，可能還需要一些配套的東西，包括在具體執行的時候來完善它。

　　但是關鍵有一條，我們的國資委能不能像李嘉誠一樣來考慮問題？我沒有惡意，因為所有的事情都是要人來辦的。如果能做到這一點，才可以。而且即使像李嘉誠一樣考慮問題，他有沒有魄力，上級會不會批？我覺得這些都是問題。

　　我心里擔心的是國有資產的經營、國有企業的發展一定會有一些限制，有一些行業它一定競爭不過私營經濟，但是國家有一些壟斷的優勢、資源、網絡，這是某些私營資本所不能取代的。我想這要看具體情況。

　　國資保護路還很長

　　〔主持人〕:大家再來總結一下。

　　〔劉文召〕:物權法做的最多的就是保護物權，至于這個資產是不是能保值增值，是另外一回事情，是管理上的問題，不是物權法本身的問題。我們不能指望物權法來解決一切問題。

　　〔魯寧〕:我個人覺得物權法的出臺為下一步的國企產權制度改革開辟了一條光明的道義的通道。

　　〔傅明〕:物權法的出臺與實施對于下一步的國有資產保值增值，對于避免或者減少國有資產的流失有利。主要有三個理由：第一，物權法把原來對于國有資產的保護的規定上升到了法律的層次，是非常穩定的；第二，物權法雖然確定了物權平等保護的原則，但是專門規定了針對國有資產保護的一些規則，針對性很強；第三，這個法律提供了針對國有資產保值增值、減少國有資產流失的救濟措施，有救濟措施，所以這個法律立得好，對于國有資產的保護是有利的。

　　〔宗緒志〕:物權法將使我們的國人對于認識什么是國有資產，國有資產以什么形態出現，國有資產跟我們每個人有什么關系，國有資產怎么就能產權明晰這四個問題開了一個很好的頭。

　　〔主持人〕:第一，覺得你們太有才了；第二，聽了我們兩個多小時的討論，覺得物權法的出臺對于國有資產的保護一定是利大于弊；第三，接下來要真正保護好國有資產，路還很長。