上海報道 本報記者 楊顥 陳曉瑩

　　愈演愈烈的達能娃哈哈之爭,是一場鬧劇嗎?如果是,那也是一場嚴肅的鬧劇,對簿公堂就理應對是非作出裁決。

　　四個月來,一個情理法編織的漩渦。雙方你來我往的口水戰就像一出越來越混亂的皮影戲,真相變得越來越莫衷一是,枝節一躍成了大樹,本質少人問津。我們到底應該懷著什么樣的心情和標準,來看待這一典型的中外企業之爭?

　　現在,雙方終于歸于短暫的法律靜寂,法律,成為雙方共同選擇的皈依。這是矛盾的激化,卻也是厘清是非最值得信賴的標準。

　　然而,即使在白紙黑字的同一法律條文面前,分歧,依然在繁衍。

　　7月24日,本報組織獨立的、與雙方無關的法學領域專家與實戰律師,在相對充分了解達能娃哈哈合作歷程基礎上,展開研討與辯論模擬。

　　

商標轉讓合同是否有效?

　　<21世紀>:依據娃哈哈觀點,由于商標折價作為入資沒有實現,因此類同于注冊金不到位,合資公司根本就沒存在過。那么1996年的合資合同是否有效?

　　游閩鍵:轉讓協議,我們認為應該是有效的,當然國家工商總局出了一個文,我們認為這個文是有問題的,我認為這不是行政行為。

　　這個文所依據的法律規定是<企業商標管理規定>,其實這個規定在2001年就廢止了,行政行為要有時間效力的,不能1996提出這個申請,2007年給出一個批復,否則這個行政效率也太低了,11年的時間才決定到底批準不批準,我覺得這是一個問題,這個轉讓協議,我贊同斯律師觀點,這個轉讓協議是有效的。

　　斯偉江:(商標轉讓)國家商標局說沒有批準,但它沒有給出書面的駁回申請的決定,這不符合相關法律規定。根據商標管理條例,對于影響公共利益的商標轉讓申請,商標局應予以駁回,同時給予申請人書面的駁回申請的通知。根據當時商標法的細則,達能娃哈哈可以在收到書面通知的15天內提起復議,進行復審,商標局如果不給駁回通知,等于剝奪了申請人提出復議的權利,不發通知是否算是一個行政行為很難說。

　　最關鍵的一點,就是商標過戶是否是商標轉讓合同生效的必要條件?商標法沒有規定商標轉讓合同在備案之后才生效。根據商標法的規定,只能對產生混淆、不良影響的,影響社會公共利益的商標轉讓不予核準,根據當時的情況不予核準的,在中國加入WTO之后,相關爭議應由司法終局裁定,是否混淆必須由法院決定。根據合同法規定,影響公共利益的合同是無效的合同,如果法院確認商標轉讓影響公共利益,這個合同就無效了。所以商標局的核準不是終局的,商標局也不能判定是否影響社會公共利益。目前是否影響社會公共利益要根據最高院的司法解釋和合同法的規定來判斷,違反相關規定的就無效,不違反規定合同成立即有效。

　　劉春泉:我覺得合同成立、生效、履行在法律上應該是不同的。由于它的幾份協議都是簽訂在1996年和1999年,按照過去的經濟合同法成立即生效。簽定合同一方都是娃哈哈集團公司,另外一方是娃哈哈的合資公司,都是中國法人,所以它適用經濟合同法而不適用涉外經濟合同法。

　　合同效力大致有四種情況,合同有效、無效,部分有效、部分無效,還是一種情況是效力待定、不生效,我的觀點是本案中商標轉讓合同有可能不生效,無效的可能性概率不是很大。除非你按照新的合同法證明它無效,如果按照老的合同法無效,根據最高法院實施合同法的司法解釋一的話,要適用新的合同法,那就有效了(換言之,根據經濟合同法不論有效或者無效,只要根據統一合同法有效,就有效)。但是我認為最高法院司法解釋并未提到合同不生效的情況適用新法,不生效也是一種情況,不違反法律,因此,合同若不生效還應適用舊法。

　　此外,合同的效力和商標的權屬是兩個概念。為了便于理解,比如最近

物權法宣傳得比較充分,按照物權法,如果一女二嫁,雖然簽的兩份合同都有效,但是對于房屋的權屬,過戶了登記給誰就是誰的。這是物權登記的公示公信原則,商標也是有登記的,登記有公示和公信效力的,公示效力通俗一點說就是全國人民都看到了,公信效力就是登記權屬歸誰了就是誰的,但是這不影響簽訂合同的效力,這是兩個不同的觀念,所以我的結論是合同有效,不代表商標權屬就一定能到合資公司去。

　　游閩鍵:為什么不能到達能手里?

　　劉春泉:你要核準,即使按照新的商標法規定,關于商標轉讓權屬登記,商標局是有批復的,受讓人取得商標是以核準后公告之日起算。

　　游閩鍵:你說合同有可能是有效的,假定合同有效,達能還是拿不到商標?

　　劉春泉:也有可能。

　　游閩鍵:為什么?

　　劉春泉:合同的履行和合同有效性不能完全等價的。不是所有的有效合同都要履行的。比如如果是標的是特定物,滅失的話,實際合同就無法履行了,導致的結果是按照合同有效承擔違約的責任,但是合同不能履行了。要繼續履行的話就要根據中國的法律,合同的有效除了判定效力以外,<民法通則>第六條民事行為除了遵守法律之外還要遵守政策,商標局對于合同轉讓的核準可以根據政策進行審查。如果審查不予核準,那就是合同無法實際履行。

　　斯偉江:對于產生混淆、誤認、不良影響的商標轉讓不予核準,其他一定要核準的。

　　是否放棄了行政訴訟?

　　劉春泉:行政訴訟法是1990年生效的,不管是達能還是娃哈哈,如果商標局當時不給予答復,這個合同是1996年簽署的,如果任何一方認為商標局不予答復屬于行政不作為的話,是可以起訴的,當時就可以尋求救濟。

　　游閩鍵:不作為是它授不授權的問題。

　　劉春泉:你可以起訴,但你沒有起訴,意味著你放棄權利。如果當時沒有行政訴訟法,當事人沒有救濟渠道,當然是不對的,但是事實上是有,不過你自己放棄了,或者也可能是對于中國法律的研究還不夠深入。

　　游閩鍵:剛才你說的問題,我們假設轉讓協議是有效的,我們現在討論就是基于轉讓協議是有效的,你剛才又說有效的協議可以不履行,這兒就有一個障礙,現在涉及一個問題即國家商標總局是根據現有法律框架核準這個商標,還是根據當時的法律框架核準商標的轉讓協議,這個是我們要考慮的。因為申請之初與商標局出文的日期間隔了11年,法律框架已經發生變化。

　　斯偉江:原來可能考慮混淆、誤認問題,現在商標法也是這個標準,混淆、誤認才會被駁回。對于商標局的駁回決定,現在可以提起行政訴訟。

　　劉春泉:現在的司法終局是根據WTO的要求來的。

　　斯偉江:這里面有兩個問題,第一你說的障礙是商標局,商標局沒有問題,你不核準我可以行政訴訟。

　　劉春泉:這個你當時可以做的,為什么沒有做?這個可以認為是放棄。

　　游閩鍵:如果依照當時的法律框架的話,企業商標若干管理規定第8條有不予核準的理由,第11條說商標主管單位應該在收到即日起,當時給予核準,對符合條件的給予批準,對于不符合條件的予以駁回并說明理由。如果不符合條件應該駁回說明理由,但是它既沒有駁回也沒有說明理由,只能說明是在審查中,結果一審查就是11年。

　　劉春泉:你這是達能的說法,我不同意你的觀點,這是什么道理?你交上去,達能也罷,娃哈哈也罷,當時規定是要求雙方共同提交的,所以達能質疑宗慶后沒有提交這是不成立的。按照過去的法律規定,是雙方共同提交的,現在還是這么規定的。

　　斯偉江:你現在明確一下到底是現在商標局不批還是原來的商標局不批?你認為這個合同不能履行的障礙是什么?

　　劉春泉:今后這個案例不會到商標局的。你認為達能娃哈哈提交給商標局,商標局不作為,按照不作為你可以提起行政訴訟,1990年行政訴訟法是生效的,是可以救濟的。

　　斯偉江:即使起訴,也只是針對商標局不作為的行為,要求他作出是否核準的決定,這個行政訴訟與合同是否實際履行沒有關系。

　　劉春泉:商標局不批也罷(不作為),批也罷(作為)都是行政行為,行政不作為是可以起訴的。

　　斯偉江:商標局也不是不作為,商標局給我們的證明中均未同意轉讓。

　　劉春泉:不核準的話你也可以起訴。

　　斯偉江:這是不能起訴的。當時商標法的規定是可以復議,但需要根據不予核準的裁定提起復議,但是沒有這個裁定,怎么進行復議呢?

　　劉春泉:他沒有給你一個書面的文件,你可以去起訴他不作為。要到書面答復,比如假設是"不予核準",然后按照當時的法律,可以到商評委要求復審,或者打行政訴訟,那時復審決定還是終局的。總之,當時娃哈哈和達能對于商標局不予核準是有法律救濟途徑的,沒有尋求救濟,至少沒有嘗試過,那么只能是認為你自己放棄。不能到11年后還說尚在審查中,要是這樣的話,這個事情再拖下去,再過11年還不知道中國的法律是什么樣子呢。拖100年行不行啊?

　　什么是轉讓合同生效的條件?

　　<21世紀>:現在國家商標局的批文還沒有來,但是這又作為合同法律生效的條件之一的。

　　斯偉江:我認為這不是合同生效的條件之一,法律沒有明確規定。

　　劉春泉:從合同條文、措詞可以看出大部分合同條款設計都是有利于達能的。說到底宗慶后當時太自負了,在經營上他毫無疑問是一個高手,但在法律上宗慶后與達能不在一個重量級上。我想說什么意思?這個合同要歷史地解釋,要回歸當時的真實。也許當時宗慶后確實需要這筆錢,可能他覺得賺了也未可知。但是也要考慮當時的娃哈哈合資商標的事情,達能這么重視,請了這么多的律師,外國律師也過來了,中國律師也有,合同的這種寫法,實踐當中是怎么做的?從合同看明顯是歐化的語句,是從英文翻譯過來的,這種"如果需要"或者"如適用"英文一般是"if applicable" "If necessary",而且所有我們看到的合同都有類似這樣的寫法,達能當時的律師團不可能不知道中國法律并無審批的需要,因此,這里的"如果需要"不能按照現在的法治環境和法律思維理解,因為在當時的情況下,這個條件卻是是適用的。這兩種語言的翻譯實際上是有差別的,當然,不管宗慶后也罷,達能也罷,不懂法并不能導致說合同應作對你有利解釋。

　　黃武雙:對于剛才你們的討論的問題我有不同的看法,我覺得要歷史看待這個問題。首先按照原來商標法的規定,包括我們現在最高人民法院的司法解釋,原來新版沒有規定協議什么時候生效,只是說商標權轉讓要有登記,從原來商標法,我想包括司法解釋應該很清楚,商標權的轉讓協議應該登記、審批、核準之后才應該生效的。

　　斯偉江:原來不是這么規定的。

　　黃武雙:對于剛才你們的討論的問題我有不同的看法,我覺得應該還原到當時的歷史環境來看待這個問題。依據我國商標法第39條之規定,注冊商標的轉讓在轉讓人和受讓人簽訂轉讓協議以后應該共同向商標局提出申請。轉讓注冊商標經核準后,予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。為什么我要強調要用歷史的觀點來看待這一問題呢?本人認為,從常理可以推理出存在這樣一個事實,即作為合資企業重要基礎的商標權的轉讓已經向國家商標局提出過申請。國家商標局于2007年6月7日給浙江工商局的回函可以表明,前述商標的轉讓在書面協議簽訂后向國家商標局申請的過程中未被核準。現在有人說這個商標的轉讓未向商標局申請顯然不符合情理,不符合當時的客觀事實,因為合資企業雙方不可能會在1996年合資以后的10余年時間內不去申請,因為當事人雙方都知道這個商標轉讓對于各自的重要性。

　　可以肯定地說,商標權轉讓協議簽訂以后,合資雙方及其合資企業是積極努力向國家商標局申請過娃哈哈商標的轉讓的。從國家商標局給浙江省工商局函件來看,顯然應該是對娃哈哈商標轉讓當時申請的一個答復,而不應該看成是對現在申請給予的答復。這個商標轉讓未被核準(也許是口頭答復的)實際上應該構成商標轉讓合同法律上的履行不能,而且應該屬于法律不能。所謂履行過程中的法律不能,是指合同在簽訂以后的履行過程中,存在法律上的履行障礙。既然存在法律上的履行障礙,這個商標轉讓合同的效力就終止了。

　　斯偉江:你沒有考慮游律師提到的觀點,國家商標局一直沒有給出書面的回復?老商標法也沒有說明什么時候生效。

　　黃武雙:另外,我仍然要強調用歷史的眼光來解讀這一糾紛。我國行政許可法是2003年出臺的,原先的行政許可行為可能并不像現在這樣規范,不能用現在的法律規范來評判當時的行政許可行為。按照現在的法律規范可能有問題的行為,在當時的環境下可能就是合理的。

　　斯偉江:我們沒有按照現在的要求,商標局按照現在企業商標管理規定就要給書面聲明。

　　黃武雙:我猜測可能像報紙、媒體報告的那樣,拿到國家商標局,國家商標局看有影響,"啪",不給你審批,第二可能法律上面沒有規定,法官有的時候在判定案件的時候有一個職業上面的風險,必須找出非常明確的技術條款,但是我們國家沒有到這么一個程度。

　　斯偉江:如果不批準的話,會誤認為生效的。

　　黃武雙:實際上我們現在看這個問題,我個人覺得商標局的復函是對當時情況的回應,你查一下,里面沒有說2007年決定給予回復。所以我們應該從當時角度考慮這個問題。

　　斯偉江:根據當時法律規定,不符合條件必須駁回并且給予說明。

　　劉春泉:這個觀點我覺得沒有法律依據,你說你有一個權利,你有一個法律的依據,我特地查了一下,行政訴訟法是1990年生效的。如果當時沒有給你救濟就侵犯你的權利。

　　斯偉江:如果說可以救濟,我要求你30天之內做出答復和你拒絕我、我再告你是兩回事情。30天的作為和30之內不作為是兩回事情。