達能在娃哈哈之爭中有悖常理且顯失公平——致法國達能公司的一封公開信

　　編者按：

　　法國達能公司與中國娃哈哈公司之間的商標爭奪戰愈演愈烈，其中的是非曲直，已成為社會關注的焦點。今天，本報刊出的和君創業咨詢公司總裁李肅的公開信，試圖從另一個角度為這場牽動了無數人關注的商標之爭提供一些借鑒。

　　法國達能公司與娃哈哈公司這一場驚動國內外的商標之爭，早已不再是合作雙方的權益之爭，而上升為社會公眾廣泛參與的輿論之爭，甚至上升為事關大局的體制改革之爭。現在，事件發展在突然間又超出了國界，擴大為國際性法律之爭。事件發生兩個月來，在合資交易中有明顯不公平行為的達能公司領導層，非但沒有反思自己進入中國以來的得失成敗，反而在國際輿論支持和國內媒體同情下，強化政治攻關、推進法律訴訟，在繼續推行奪取娃哈哈商標獨家使用權、逼宗慶后就范的道路上越走越遠。為此，我們希望通過這封公開信，充分揭示雙方爭議的內在本質，向中國的政府部門進言，向支持和同情達能的國內外輿論獻言。我們更希望達能最高層能聽取接納逆耳忠言，以利于這場爭論以好的方式解決。

　　一、中國的反M BO浪潮與社會仇富壓力，是娃哈哈等特殊國企在合資中產生“顯失公平”合同的根源。背后有深刻的體制背景。

　　跨國公司與國際基金進入中國，是深受中國政府、中國企業乃至大多數中國民眾歡迎的，排外情緒始終不是，將來也不可能是中國社會的主流。

　　但是，為什么徐工的問題沸沸揚揚？雙匯合資疑云滿天？娃哈哈之爭各執一詞？究其根源，還是中國反M BO浪潮與社會仇富心態壓力下，導致上述企業往往不得不借合資進行產權改制，在簽訂合資合同中往往因此而產生顯失公平的現象。外國資本在特定歷史條件下，利用了企業特殊的產權改革困境，而取得了有違商業原則的不公平合同。

　　中國的國有企業改革與蘇聯、東歐完全不同，是一種靜悄悄的漸進式改革。從維持國營體制的承包制，到改變國有資產形態的股份制，最后才觸及到國退民進的產權改革。國有企業經過20年的市場磨礪，逐漸分化為三個部分。在壟斷性和資源性領域保留了一批超大型的國有企業，并因資源

能源短缺和重

化工業的投資熱潮而高歌猛進；在市場化和競爭性領域大多數國企失去優勢，凡是沒有改制退出的衰敗企業都變為社會的包袱，成為非經濟性的社會問題；第三類國企十分特殊，是在競爭激烈的領域，因企業經營者能力超群，在屏蔽了各種行政干預的條件下，靠精英團隊和員工的努力脫穎而出，成為競爭性行業的領袖型企業。這類企業在本質上是一種半紅帽子企業，如果沒有仇富心態的壓力，應該對經營者才能及貢獻進行必要的產權確認，正確地和公平地推進M BO改革。

　　但是，從80年代中期開始，反對國企產權改革的風潮不斷。先是意識形態政治左派的直接反對，再是管理萬能派企圖以強化管理替代產權改制的變相取代，最后是千年黑暗論煽動下的保姆歸位派的全面阻撓……總之，“靜悄悄的”國企改革在此類半紅帽子企業中碰到了無法逾越的瓶頸，內部人強烈的產權改革沖動與社會仇富心態壓力下產生的反M BO浪潮形成了難以解扣的死結。跨國公司與國際基金的中國國企并購，某種程度上就成了“解扣”的變相手段，也往往成為諸多顯失公平合同的產生原因。以雙匯公司的經營者將經營者所持股權低價轉讓的謎局為例，如果沒有特殊的社會仇富困局，不可能出現此類怪事。

　　本案中，達能公司當年無償取得娃哈哈商標使用權的合同，明顯帶有分階段改變國有獨資的沖動，是一種改制困境中產生的顯失公平合同。目前達能公司與社會上大量的同情支持者們，都是僅從一般性的民事合同角度看問題，完全忽視了中國國企改革中的特殊背景，漠視合同的顯失公平性質。應強調指出，在我國民法經濟法體系中，若當年合同中確有顯失公平問題，是可以依法推翻的。

　　最近，達能公司在美國起訴娃哈哈的關聯公司，力圖用離岸公司、美國身份和繞道M BO等方面的灰色地帶揭對方的丑，以達到顯失公平的進一步收購兼并目的。這種做法，在商業道德上有失跨國公司的商業風范。因為，達能公司作為國企改制中的“繞道M BO”的受益者，拿到了顯失公平的娃哈哈商標權；但到了雙方利益發展失衡、并產生沖突后，達能又不擇手段地揭發對手的M BO之短。這不是十足惡劣的小人之舉又是什么？特別是聯想到達能公司為光明奶業增持股份使用的陰損招數，其在中國禮儀之邦的真實形象是不難判斷的。

　　作為中國M BO的積極主張者，我強烈反對達能公司近期的行為，并認為這場商業利益之爭，正在轉化為一場阻礙國企產權改革的體制之爭。因此，能否制止達能公司取得顯失公平的利益和推進娃哈哈的全面改制，已經成為中國改革開放深入發展的晴雨表。

　　二、規避中國法律的變通性合同是非法的無效合同，達能公司理直氣壯地堅持違法實屬怪異。

　　娃哈哈商標之爭的焦點不是合同違約問題，而是雙方簽訂的“陰陽合同”有無法律效力的問題。眾所周知，在無償轉讓商標合同被國家商標局駁回后，雙方就商標權再次簽訂了不備案合同，是一張有意規避中國政府政策管制的變相非法轉讓的合同。

　　當年國家商際局的駁回理由大體有三：一是民族品牌的著名商標不該轉讓，這是對轉讓的根本性否決；二是著名品牌的轉讓價格疑議，認為無償轉讓是國有資產的流失；三是對多家子企業使用的商標無償轉入一家合資子公司所有，很容易引發法律糾紛。時至今日，我們相信，國家商標局仍然會義正辭嚴地堅持這些主張。

　　但是，國家商標局駁回轉讓申請后，達能公司與商標持有方私下簽訂了變相商標轉讓合同，其內容有三：一是具有排它使用條款；二是沒有時效性；第三是僅僅為象征意義的有償獨家使用。

　　這種規避政策的擦邊球對策，在我國改革開放之初的無序發展期十分普遍，對于中國企業家常有的法不責眾心態也情有可原，但對于達能這樣的世界知名跨國公司，以這種方法規避中國法律，實屬罕見。

　　更為令人不可思議的是，達能公司在商標沖突發生后，不顧已經違規違法的事實，不惜以規避政策的違法合同誤導輿論，甚至以此作為法律依據啟動法律程序，逼迫對方執行違規違法合同，這在投資中國的跨國公司中實屬另類，難以理解。

　　如果國家商標局的意見可以被變相合同否定，我國政府制定的一切法律法規都可以用擦邊球對策規避，中國的法律尊嚴何在？

　　對此，達能公司是否應回溯到歷史原生態全面反省并認真審查自己合同的合法性？

　　還是等到國家商標局重新審查當年合同并徹底推翻合同后，落下違法規避政策的國際笑柄？

　　達能公司決策層應該迅速作出合乎常理的選擇。

　　三、達能公司在中國的一系列同類企業的并購，早已構成了對國家經濟安全的威脅，應該引起政府管理機構的高度關注。

　　2006年兩會期間，國家經濟安全問題提上立法議程，不久之后頒布的外資企業投資法，其基本法律精神有三：一是關乎國家經濟大局的產業和著名的民族品牌關涉國家經濟安全，要全面審查；二是超過一定規模的企業并購涉及跨國公司的壟斷經營，應特殊審批；三是惡意性的違法收購要認真防止。(見《外國投資者并購境內企業暫行規定》，第五章第51條至53條。該規定2006年6月8日公布，2006年9月8日起實施)

　　而達能公司近年來的一系列并購，每一次并購都有違三條立法精神：

　　第一，達能公司作為世界最大的食品公司，所兼并的都是中國國內的知名品牌，從娃哈哈到樂百樂再到光明奶業，從而與上述品牌企業的民族感情直接碰撞；

　　第二，達能公司控制中國企業的規模早已超出了外資企業壟斷性收購的審批線，其繼續收購娃哈哈的其他企業必須經過特殊審批；

　　第三，達能公司對樂百氏公司的毀滅性經營有目共睹，對光明奶業的壓迫性增資也受到廣泛非議。這次娃哈哈商標之爭，達能明顯具有借違法性合同設立陷阱、以陰謀性放任讓娃哈哈品牌體外做大、再用狠毒性手段逼對手就范之嫌，確有惡意收購性質。

　　這里，我們即便把宏觀層面的大是大非完全擱置，僅僅從市場經營的戰略層面看達能公司的中國策略，也可以明顯看到惡意摧毀競爭對手的傾向。因為，一個大型跨國公司進入一個新的區域，將最大的幾家競爭對手分別收購重組，聽任各方血腥拼殺，且在各家董事會中悠然自得竊取商業秘密，而后步步為營地操控對手。這種做法有違上市公司同業競爭的商業原則，侵害著各家合作方股東的根本利益。

　　因此，與達能公司合作的各家企業沒有聯合起來起訴達能，真是達能公司的萬幸，它反映的僅僅是中國企業的法律盲區。

　　這就是說，如果達能公司能在中國打贏這場商標戰，并強力收購娃哈哈的其他企業，不僅會讓新的外資企業投資法成為廢紙和笑柄，而且會令國人為國家經濟安全所做的一切努力化為烏有。

　　四、達能公司正在進行的這場國際性法律之戰，是一場損人不利己的無謂之戰。如果繼續一意孤行，我公司將依法對其提起訴訟。

　　最近，達能公司把這場戰火直接燒到美國，大有品牌作秀之態。我作為一個為中外企業咨詢服務20多年的管理咨詢專家，不妨站在達能公司的立場看看達能的中國品牌戰略。一個大型公司的品牌戰略，應該是持續穩定的和友好理性的。目前達能公司為一個過渡性的區域品牌大動干戈，攪入一場與本土合作方勢不兩立、并很容易損害合資企業的直接利益的負氣之戰，同時又在繼續進行著這場多家控股參股企業間同業競爭的品牌混戰，進行一場需要調動全球資源打壓傷害中國民族品牌情感的政治之戰與社會之戰，值嗎？

　　在我看來，作為一個品牌化的跨國公司，達能公司的品牌戰略本應聚焦于其自身的商標品牌。明眼人皆知，達能公司公司既不會放棄達能自有品牌專做娃哈哈，更不會長期維系自身品牌與多種中國本土品牌自相競爭的品牌混戰，其所發動這場商標之戰，就是一場暫時利用中國本土品牌、最終又必將打擊和弱化中國本土品牌的不道德之戰。這正是前些年某些跨國公司所多次玩弄的不正當手法。達能若想照方抓藥，到頭來損害的，恰恰是達能公司本身的商業信譽和根本形象。因此，我認為這是一場對達能公司有害無益的無謂之戰，是一次在中國本土進行的、損人不利己的品牌之戰。為此，我們建議達能公司認真反省自己的中國品牌戰略，盡快偃旗息鼓，停止戰爭。

　　以我們的商業經驗與法律實踐看，達能公司若想達到雙贏，最好的方式是由達能公司購買現有合資企業的全部股權，并參照IBM出讓PC機分部給聯想的方法，在3-5年的過渡期中使用娃哈哈品牌，并最終將娃哈哈品牌全部回歸中國企業，專心經營達能品牌；在此基礎上，宗慶后辭去合資企業董事長是一個明知之舉，在他回到非合資企業后，達能公司應盡快做出選擇，讓他心態平和地繼續經營發展中國本土化的娃哈哈品牌。這是達能公司在中國走出品牌戰略誤區的惟一出路。

　　在此，我代表和君創業咨詢公司鄭重聲明，如果達能公司不能審時度勢及時回頭，在自己的戰略誤讀中繼續一意孤行錯上加錯，為保護國家經濟安全，保障國民利益，我公司將根據中國法律采取行動，或向證券管理部門起訴達能公司同業競爭損害股東利益，或向政府部門提出國家經濟安全問題的訴訟，或向工商管理部門提出變相違法轉讓商標的檢舉。我們愿意奉陪達能公司，進行一場反對不公平不道德的商業交易、推動國企健康改制、制止違法轉讓商標、維護國家經濟安全的世紀之戰。 和君創業咨詢公司總裁 李肅