1993年2月我國修正頒布的商標法規定：

　　商標使用的文字、圖形或者其組合，應當有顯著特征，便于識別。兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者相近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。

　　商標注冊的申請日期，以商標局收到申請書件的日期為準。申請手續不齊備或者未按照規定填寫申請書件的，予以退回，申請日期不予保留。

　　新聞概述

　　據《經濟參考報》及《中國青年報》報道：兩位有著紅底黃字瓶貼，身著白色圍裙的風味豆豉醬“老干媽”，最近在法庭上“大打出手”。

　　兩家老干媽公司分屬兩個省，一個是最初創出牌子的貴州人，現名貴陽南明老干媽風味食品有限公司，成立于1994年1月，以特產風味豆豉辣椒醬著稱。一個是后來走向市場的湖南人，名為湖南華越公司，成立于1997年9月。

　　兩家公司先后向國家工商局商標局申請注冊面貌相似的“××老干媽”商標。“貴陽南明”誕生得早，卻多次申請而不得，“湖南華越”申請得晚，卻一次解決問題。最終，兩家幾乎同時獲得注冊。

　　1999年2月，老干媽公司向北京市第二中級人民法院提起訟訴，狀告華越公司及銷售“華越老干媽”的北京望京購物中心侵犯其合法權益，要求法院判令其停止侵權行為，銷毀全部侵權瓶貼、標識，并公開賠禮道歉，消除影響，賠償經濟損失40萬元。

　　今年8月10日，北京市第二中級人民法院在判決書中認為，貴陽老干媽企業的產品已具有較高知名度，湖南老干媽企業產品使用的瓶貼，與貴陽老干媽企業產品使用的瓶貼極為相似，構成了不正當競爭行為，但鑒于湖南老干媽企業的商標已經商標局注冊，所用瓶貼獲得了國家專利局的外觀設計專利證書，對貴陽老干媽企業訴請判決對方停止使用“老干媽”商品名稱和獲得設計專利后瓶貼的請求未予支持。8月21日，貴陽南明老干媽公司向國家工商局商標評審委員會提出商標復審申請，并向北京市高級人民法院提起上訴。

　　專家說法

　　劉春茂(中國航空航天大學法學研究所教授、中國高校知識產權研究會副理事長)

　　本案爭論焦點：是否構成不正當競爭。不正當競爭造成誤認，分為兩個方面，即商品混同、經營主體混同。關于商品混同，事實上除頭像及個別詞不一樣，兩家產品瓶貼基本一樣，很容易造成誤認，已造成商品混同，對此法院已予以認定。

　　關于法院判決。法院的難處在于外觀設計專利權兩家都有。但是否相同(相似)的設計可以都取得專利權保護，而且一個在先，一個在后，這對司法提出了一個難題。我國目前司法上解決此問題有難度。

　　關于著作權。貴陽進行了版權登記，即使不登記，依“自動生效原則”也產生效力，獲得保護。而湖南華越的行為是復制行為，不受保護。

　　一般名稱與特定名稱。“老干媽”是一般名稱，當它與某些商品名稱聯系起來時，便成為特定名稱。

　　廠商名稱的保護及效力范圍。在特定范圍內(地域范圍及行業范圍)廠商名稱有效、受保護。如果在同一行業內使用相同廠商名稱，即可造成經營主體混同。本案中南明公司的產品成為全國性知名商品，其廠商名稱應在全國范圍內受保護。

　　我國廠商名稱保護的條件是登記注冊才受保護。本案中法院因無明確的法律依據，故不敢直接對兩家的外觀設計權和商標權的正當性與否進行判定。

　　唐廣良：(中國社會科學院法學所知識產權研究所副研究員)

　　貴州申請作品登記時，是將瓶貼作為美術作品加以登記的，其中的文字不可以單獨獨立出來。對于美術作品而言，復制才會侵權，而“臨摹”不同于復制。“老干媽”三個字可以作為書法作品成為著作權法保護的客體。

　　中國實踐中相同外觀設計的專利權并存現象很廣泛，因于制度缺陷，我國實行“登記制”，不進行實質審查。產品的外觀設計包括瓶貼、外包裝及其他可分離部分的設計。

　　本案中關于外觀設計專利部分，法院的判決沒錯，雖然新專利法通過后法院有了最終的裁決權，但本案應適用舊法，故法院依然無法直接干預專利局的行政行為。法院無權撤銷專利局的授權，救濟方式只能是在6個月內到原授權單位(專利局)申請復議，6個月后到專利復審委員會申訴。法院同樣也無權從實體上判斷兩公司的專利權是否正當。

　　另外一個涉及到的問題是反不正當競爭法中知名商品的外觀、裝潢設計，首先“知名商品”在我國法律中還未予認可確定，也就是說僅從實務上無法操作；商標法目前還不保護未注冊的商標，老干媽因還未注冊成功，因此不受商標法保護。本案中包裝、裝潢的相似性很強，在一項申請之前不存在另一個，那么就可以說是特有的，顯然華越公司不能被批準。

　　蘇慶：(原最高人民法院局級審判員)

　　本案只能從“著作權”上做文章；對美術作品臨摹可以，但寫上臨摹者名字加以出版時，則構成侵權；本案中瓶貼十分相似，且用于同一種食品上，很容易造成誤認，侵權是可以成立的。

　　湯宗舜：(原國家專利局法律顧問)

　　策略上不能認定“相似”，否則依“申請在先”原則貴州之商標有可能被撤銷。從兩商標的圖形上看，人頭像及姓名并不十分顯著，而老干媽字體特殊，在整個商標中，顯著性較大，而且雙方字樣相同容易造成誤認，故將華越老干媽特殊字樣去掉是關鍵。建議向工商局提出請求，使華越不能使用“老干媽”三個字。

　　“司法解釋”中規定由當事人向專利局提出異議申請，當事人不申請時，法院應認定二者的權利都有效，本案中南明沒有申請，故法院不好主動判斷華越權利不正當。

　　貴州曾申請注冊，被駁回，這不能成為華越公司侵權的理由，即華越公司不能因貴州的申請被駁回而使其侵權行為正當化、合法化。

　　李順德：(中國社會科學院法學所知識產權研究所主任)

　　爭論焦點在于大家認為侵權成立，但侵犯的是什么權？

　　“老干媽”三個字作為書法作品可獲得《著作權法》的保護。但著作權屬于何世利，侵犯的是何世利的著作權。美術作品的著作權成立，公司是著作權人。侵權一般有兩種情況，如某名畫，他人在此畫上加畫一圖，署上自己名字加以出售，原圖未改動，這顯然是侵權；另一種情形是對該畫的某部分進行改動后加以出售，這也構成侵權。

　　外觀設計：嚴格講二家皆有問題。

　　在申請前上市使用的即喪失新穎性，而本案華越先使用后申請，按《專利法》第23條，其喪失新穎性；另外按外觀設計專利申請的附圖，單純比較，“相似”認定較難(老干媽字樣暫不討論)故建議從新穎性著手提異議，把握更大。

　　法院判決誤區：外觀設計專利權保護的外觀設計不等于瓶貼實物本身。法院完全可以在不否認華越之專利權的情況下對侵權之瓶貼予以認定，判決其不可以使用該侵權瓶貼。對于色彩是否在申請保護范圍內，本案中要有比較附圖及說明。

　　我認為以“老干媽”三個字申請注冊時，應予以核準。理由如下：老干媽與商品豆豉辣醬在現實生活中差距較大，二者結合不會產生不良影響。

　　劉凱湘：(北京大學法學院教授，中國對外經濟貿易仲裁委員)

　　本案涉及四個法律關系：著作權、商標權、外觀設計專利權及不正當競爭關系。三個法律障礙：兩家都有專利權、商標權；三個字著作權人是何世利；外觀設計權利人是李貴山。兩個救濟途徑：向專利復審委員會提異議，認定華越之外觀設計專利無效，向商標評審委員會提異議復審。一個法律結論：即本案是典型的不正當競爭案件。有利之處：三個字的著作權人允許南明使用，華越的使用是侵權行為；外觀設計專利權保護的客體不等于瓶貼本身。(文字整理 黃小瑜)