意見領(lǐng)袖丨沈建光（京東集團(tuán)副總裁，京東數(shù)科首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家、研究院院長）、張彧通（京東數(shù)科研究院高級研究員）

　　伴隨著美國政府宣告對華“接觸”政策失敗并轉(zhuǎn)向“全面戰(zhàn)略競爭”，中美之間的交鋒正在貿(mào)易、金融、科技、軍事、意識形態(tài)等領(lǐng)域全面蔓延。目前看來，中美在貿(mào)易、科技、金融等領(lǐng)域的持續(xù)脫鉤正在將兩國推向最危險的未來。最好的對策不失為，我們應(yīng)當(dāng)以“我”為主，一方面繼續(xù)堅持“雙循環(huán)”，不斷尋求自我發(fā)展；另一方面，繼續(xù)保持理性可控，對美國的極限刺激沉得住氣，合理反擊但不使事態(tài)失控，放眼3個月之后的變局。

　　伴隨著美國政府宣告對華“接觸”政策失敗并轉(zhuǎn)向“全面戰(zhàn)略競爭”，中美之間的交鋒正在貿(mào)易、金融、科技、軍事、意識形態(tài)等領(lǐng)域全面蔓延。最近幾日以來，TikTok被美國政府要求強制出售，白宮展開以去中國化為目標(biāo)的“凈網(wǎng)行動”，接著又頒布行政命令封殺TikTok和Wechat。美國針對中國科技公司的“組合拳”應(yīng)接不暇，正在試圖與中國在科技領(lǐng)域脫鉤。如果科技脫鉤的趨勢無法改變，一塊影響更加深遠(yuǎn)的新型數(shù)字鐵幕（Digital Iron Curtain）也不可避免地要落下。

　　不僅包括金融交易，封殺禁令來勢洶洶

　　封殺禁令以TikTok和Wechat持續(xù)“威脅國家安全”為由，對這兩款app實施封禁，重點規(guī)定了封殺的交易范圍、主體范圍、時間限制等等，是特朗普揚言封禁中國科技公司的最新動作。

　　第一，封殺的交易（transaction）范圍不僅僅包括金融交易，還包括對于信息通信技術(shù)和服務(wù)的使用。關(guān)于交易（transaction）的界定，許多中文媒體的理解僅限于經(jīng)濟(jì)、金融交易，這低估了禁令施加的封禁范圍。根據(jù)特朗普總統(tǒng)于5月份頒布的另外一條行政令（Executive Order 13873）的定義，交易（transaction）包括針對信息通信技術(shù)和服務(wù)的收購、進(jìn)口、資金轉(zhuǎn)移、安裝施工、處置以及使用等行為（any acquisition， importation， transfer， installation， dealing in， or use of any information and communications technology or service）。

　　第二，封殺的方式是通過禁止美國公民、永居、美國或者美國法管轄范圍內(nèi)的注冊實體、以及在美國境內(nèi)的任何主體（包括個人和組織）與Tiktok的母公司字節(jié)跳動、Wechat的母公司騰訊進(jìn)行與TikTok、Wechat有關(guān)的任何交易。

　　第三，封殺的例外情形，主要是：依據(jù)美國成文法、聯(lián)邦監(jiān)管規(guī)則、行政令、指引以及這兩部封殺禁令許可而進(jìn)行的交易不受限制，但不包括在禁令出臺前依據(jù)合同或者依據(jù)政府頒發(fā)的商業(yè)許可而進(jìn)行的交易。

　　第四，封殺的時間要求是：在禁令頒布的45天之內(nèi)由商務(wù)部長擬定封殺的相關(guān)規(guī)則、程序以及可以授權(quán)總統(tǒng)使用的權(quán)力；在45天之后，由商務(wù)部長負(fù)責(zé)識別應(yīng)當(dāng)禁止的交易。

　　這種封殺的烈度不可謂不大。而更加值得注意的是，上文所提及的另一條行政令（Executive Order 13873）——確保信息通信技術(shù)服務(wù)供應(yīng)鏈安全（Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain）。在這條行政令中，總統(tǒng)宣布了在信息通信技術(shù)服務(wù)供應(yīng)鏈領(lǐng)域的國家緊急狀態(tài)。此番的兩條封殺令可以看做是13873號令的具體實施。除此之外，為了將TikTok、Wechat威脅美國國家安全的事實說得更加嚴(yán)重，禁令中還添加了非常多的政治宣言，體現(xiàn)了美國人固有的政治和國家偏見。

　　對于TikTok和Wechat而言，其影響非常巨大。直接影響是TikTok、Wechat無法在美國展業(yè)，包括在美國的相關(guān)app store下架，甚至可能出現(xiàn)已經(jīng)下載app的用戶無法在美國境內(nèi)正常使用TikTok和Wechat的服務(wù)。間接影響是TikTok、Wechat相關(guān)的全球業(yè)務(wù)中，和美國（包括公司、個人、技術(shù)、數(shù)據(jù)等等）有關(guān)聯(lián)性的那部分業(yè)務(wù)將無法延續(xù)。例如在蘋果手機app store中，不僅在美國區(qū)，世界其他區(qū)域的商城也都無法下載Tiktok和Wechat；又如某些應(yīng)用安卓系統(tǒng)的手機尤其是預(yù)裝google play kit的設(shè)備不能預(yù)裝和下載Tiktok和Wechat，這將嚴(yán)重影響到TikTok和Wechat的海外業(yè)務(wù)。值得注意的是，理論上說，這兩家公司仍然可以選擇其他的app（比如說qq國際版、Vigo Video等）與美國實體開展業(yè)務(wù)。

　　極限施壓，特朗普最終目標(biāo)是連任

　　一周之內(nèi)，特朗普從強制要求出售TikTok到頒布封殺禁令，不由得讓我們產(chǎn)生疑惑：到底是要強賣TikTok還是全面封殺？如果全面封殺，總統(tǒng)的傭金還要不要了？

　　美國關(guān)于總統(tǒng)權(quán)力有一系列的法律規(guī)定，給與了總統(tǒng)相對強大的行政權(quán)力。根據(jù)《國防生產(chǎn)法》《外商投資與國家安全法案》（FINSA）以及《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）的授權(quán)，TikTok被要求CFIUS強制審查認(rèn)定“威脅國家安全”，并被提交給了總統(tǒng)，由后者決定是否可以強制出售。根據(jù)《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）和《國家緊急狀態(tài)法》（national Emergency Act）的授權(quán)，總統(tǒng)在緊急狀態(tài)下就TikTok和Wechat“威脅國家安全”的行為進(jìn)行處置（address）。法律授權(quán)下的總統(tǒng)權(quán)力步步為營，可以形成一系列的處置方案，并且相互之間密切配合。

　　因此，在針對“中國資產(chǎn)”的處置上，特朗普既可以選擇強制出售，也可以選擇全面封禁。實際上，兩個選擇他都用上了。一方面他施壓字節(jié)跳動出售TikTok包括美國在內(nèi)的四國業(yè)務(wù)；另一方面又強行地設(shè)定了45天的封殺時限。其目的是在利用規(guī)則，迫使TikTok選擇最壞的一種結(jié)果：在TikTok出售業(yè)務(wù)的最終方案中，將字節(jié)跳動能夠持有的少數(shù)股權(quán)都排除出去。以實現(xiàn)TikTok的全部出售，使其真正成為“美國資產(chǎn)”。這可能才是特朗普總統(tǒng)最想要的“傭金”方式，也是他自己賴以標(biāo)榜的“交易的藝術(shù)”：通過極限施壓逼迫對手就范?？梢韵胍?，不論將來TikTok還是Wechat如何出招，特朗普政府都已經(jīng)預(yù)判并為此準(zhǔn)備了多套應(yīng)對方案，從而持續(xù)施壓。并且不論最終的結(jié)果是TikTok或者Wechat被封禁，還是TikTok被完全出售，特朗普都可以獲得選情上的重大助力。

　　中國科技公司“被”威脅美國國家安全

　　撇開行政禁令中精心挑選的例子，我們直接來看看美國法上對于“國家安全”的審查實踐。《愛國者法案》已經(jīng)相對久遠(yuǎn)，里面的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)由后來者進(jìn)行了豐富的補充。以外資投資中的安全審查為例：2008年，美國財政部發(fā)布《CFIUS國家安全審查指南》（Guidance Concerning the National Security Review Conducted by CFIUS），專門針對外國投資美國資產(chǎn)時可能涉及到的威脅國家安全的事項進(jìn)行審查。盡管該指南流于形式，但是為審查國家安全提供了一個初步的框架。2020年1月，美國財政部投資安全辦公室發(fā)布了《關(guān)于外國人士在美國進(jìn)行特定投資的規(guī)定》（Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons，業(yè)界稱為“CFIUS最終規(guī)則”），以輔助實施《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）。至此，有關(guān)于國家安全審查的規(guī)定發(fā)生了重大變化，將信息和通信技術(shù)和服務(wù)領(lǐng)域的“TID”行業(yè)納入到國家安全審查范圍中，主要包括：關(guān)鍵技術(shù)（Critical Technology）、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施（Critical Infrastructure）以及敏感個人數(shù)據(jù)（Sensitive Personal Data）。

　　這兩套法律授權(quán)相互配合，將本來模糊的“國家安全”概念在緊急狀態(tài)下進(jìn)行了寬泛解釋。而在TikTok收購案中，對于國家安全的過度解釋和涉嫌溯及既往和超越主體范圍的管轄更是顯現(xiàn)得淋漓盡致。

　　第一，CFIUS有過度解釋“國家安全”的嫌疑。從Tiktok所經(jīng)營的短視頻業(yè)務(wù)來看，涉嫌“危害國家安全”的有兩點：

　　一是TikTok的智能推薦算法可能會落在關(guān)鍵技術(shù)項下，給美國社會和公眾施加負(fù)面影響。從商業(yè)模式的角度來看，使用智能算法做信息分發(fā)是業(yè)界常用的方式。CFIUS沒有充足的證據(jù)可以證明，TikTok故意使用智能推薦算法影響美國公眾。從技術(shù)中立的角度來看，智能算法可能存在無法解釋的黑箱問題，這的確可能使得TikTok的推薦算法放大和加劇美國社會的沖突。多篇報道也的確指出，在BLM、美國大選期間，TikTok起到了加劇社會分化甚至催化社會運動的作用。但是，這是社交軟件作為社會組織形態(tài)的特色，而非TikTok所獨有的。信息審查也同樣發(fā)生在Facebook、Twitter、Youtube等公眾活躍、參與社會活動頻繁的網(wǎng)絡(luò)平臺。

　　二是TikTok收集美國個人信息可能會落在敏感個人數(shù)據(jù)項下，對美國公眾、公務(wù)員等公職部門帶來隱私保護(hù)、數(shù)據(jù)安全隱患。這一問題，不獨TikTok存在，美國本土的互聯(lián)網(wǎng)公司也市場在侵犯個人隱私和數(shù)據(jù)安全方面頻遭詬病，且不用說Microsoft、Google等行業(yè)巨頭都被媒體揭露以“未經(jīng)得用戶同意”的方式收集個人信息，更是有Facebook常年糟糕的個人信息保護(hù)實踐，以至于Facebook創(chuàng)始人扎克伯格頻頻承受來自美國國會、歐盟議會等機構(gòu)的聽證會、訴訟壓力。將TikTok可能存在的侵犯個人信息和危害國家安全聯(lián)系起來，并不存在法律上的直接因果關(guān)系。

　　第二，CFIUS有溯及既往和“不合理長臂管轄”嫌疑。TikTok收購案發(fā)生在2017年，2019年CFIUS開始強制審查。有溯及既往的嫌疑。在收購?fù)瓿珊螅琈uscial.ly和TikTok進(jìn)行了品牌合并，并開始在美國本地注冊運營。按照美國聯(lián)邦法典的規(guī)定，在TikTok收購案發(fā)生時，今日頭條和musical.ly還都是中國公司，與“美國國家安全”唯一的關(guān)聯(lián)在于，其運營的是北美的短視頻服務(wù)，主要業(yè)務(wù)在美國市場。與此同時，今日頭條彼時還收購了另外一家純美國公司：美國移動短視頻創(chuàng)作者社區(qū)Flipagram，并在此后和Vigo Video合并。該筆交易并沒有引起CFIUS的染指，讓人不禁懷疑，CFIUS舍棄美國因素更強的Flipagram收購案，而聚焦在TikTok身上，是否合理使用了“長臂管轄”。

　　第三，CFIUS有“定向打擊中國”的嫌疑。原來信息app類的收購屬于低國家安全風(fēng)險類的項目。CFIUS一般都采取的是收購方自愿申報的審查方式，在收購案發(fā)起之前或者正在進(jìn)行中對其安全審查。只有極少數(shù)采用的是主動審查，在交易完結(jié)后進(jìn)行審查并要求強制出售更是少之又少。近年來，總統(tǒng)否決的外資交易，并強制要求出售被收購公司股權(quán)的案件不超過10件，其中有將近一半都發(fā)生在中國公司身上。近兩年來，信息通信領(lǐng)域來自中國公司的被否收購也越來越多，例如昆侖萬維收購Grindr、石基信息收購StayNtough。

　　面對禁令與脫鉤，中國科技公司應(yīng)當(dāng)理性、積極應(yīng)對

　　來勢洶洶的凈網(wǎng)、封禁、脫鉤之下，顯露出來的是對中國科技公司的密集打壓。盡管前期TikTok為了使得自身業(yè)務(wù)合規(guī)，采用了服務(wù)器本地化部署、備份新加坡；聘請美國團(tuán)隊本土化運營；與國內(nèi)版抖音不互通，不沿用大陸信息審查標(biāo)準(zhǔn)；聘請游說人員，施加在華盛頓的影響力；通過設(shè)立透明中心，開放算法源代碼。但是面對美國復(fù)雜的法律體系，和美國政府的極限施壓，TikTok仍然顯得非常的疲乏。Wechat以及其他中國科技公司在美所面臨的問題也不盡相同。

　　向聯(lián)邦法院申請禁制令是以彼之道、還施彼身最合適的方法之一。中國科技公司以及相關(guān)群體、個人可以前往美國聯(lián)邦法院申請禁制令（injunctive relief）。聯(lián)邦法官如果簽署禁制令，就會暫緩行政命令的實施。需要注意的是，第一，禁制令不會改變行政命令的生效狀態(tài)，暫緩實施的目的是讓當(dāng)事人前去法院尋求司法救濟(jì)。暫緩的時間由各州聯(lián)邦法院自由裁量，一般來說都是暫時性的。第二，即使各州的聯(lián)邦法官簽署了禁制令，聯(lián)邦政府還是可以選擇在涉及到國家安全的情況下是否嚴(yán)格執(zhí)行行政命令。聯(lián)邦行政命令一旦生效，只有兩種方式使其失效。第一種是聯(lián)邦法院撤銷。第二種是后任政府修改、取代或者廢除前任的行政命令。從過去的經(jīng)驗來看，總統(tǒng)任期最后一年的行政命令大多數(shù)是不會由聯(lián)邦法院撤銷或者由后任政府改變的。尤其是考慮到目前美國國內(nèi)以反華作為政治正確的政治環(huán)境，不存在使得封殺禁令失效的基礎(chǔ)。

　　美國大選實際上也是一個會影響封殺禁令效力的因素。8月6日，Hill-HarrisX發(fā)起的一項最新民調(diào)顯示，特朗普的支持率落后于拜登。兩黨目前在經(jīng)濟(jì)、征稅還有對華關(guān)系方面有重大分歧。拜登還特別在8月7日宣稱，若他當(dāng)選后，會取消對華關(guān)稅。如果11月份拜登勝選，那么拜登政府很有可能會選擇修改、取代甚至廢除作為特朗普政治遺產(chǎn)的封殺禁令。

　　此外，用戶用腳投票也會限制封殺禁令的效果。在美國的服務(wù)器封禁、服務(wù)無法運營沒有關(guān)系，TikTok用戶、Wechat用戶可以繞過美國公司提供的服務(wù)器，在諸如德國等非美國關(guān)聯(lián)的站點繼續(xù)使用。如此一來，封殺禁令只是搬起石頭砸了自己的腳。一方面沒有限制中國科技公司的在美活動，另一方面行政命令只能處罰那些與字節(jié)跳動、騰訊進(jìn)行交易的美國主體（United States Persons）。

　　目前看來，中美在貿(mào)易、科技、金融等領(lǐng)域的持續(xù)脫鉤正在將兩國推向最危險的未來。最好的對策不失為，我們應(yīng)當(dāng)以“我”為主，一方面繼續(xù)堅持“雙循環(huán)”，不斷尋求自我發(fā)展；另一方面，繼續(xù)保持理性可控，對美國的極限刺激沉得住氣，合理反擊但不使事態(tài)失控，放眼3個月之后的變局。只有如此，才有可能不被特朗普及其周圍的對華鷹派逼迫落入修昔底德陷阱。

　　(本文作者介紹：經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，現(xiàn)任京東數(shù)科副總裁、首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家。)