意見領(lǐng)袖丨亞布力中國企業(yè)家論壇研究中心

　　8月2日，美國總統(tǒng)特朗普表示，如果TikTok不能在9月15日前完成出售，將在美國被封禁。特朗普稱，不反對(duì)微軟或其他美國公司收購TikTok。

　　如果TikTok完成出售，這將是今年第二起中資企業(yè)因美國安全審查的原因而被要求強(qiáng)制出售的案例。5個(gè)月前的3月6日，昆侖萬維持有的Grindr股份被轉(zhuǎn)讓給了美國San Vicente公司。只是與強(qiáng)制Grindr轉(zhuǎn)讓相對(duì)充裕的時(shí)間相比，特朗普只給TikTok40多天的交易期凸顯了美國的蠻橫。

　　一切從那次并購說起

　　2017年11月10日，多家自媒體平臺(tái)以“今日頭條史上最大收購”為題報(bào)道了字節(jié)跳動(dòng)的一筆并購?fù)顿Y。根據(jù)當(dāng)時(shí)的媒體報(bào)道，11月9日，今日頭條的母公司北京字節(jié)跳動(dòng)科技有限公司全資收購了上海聞學(xué)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司旗下的Musical.ly。據(jù)聞學(xué)網(wǎng)絡(luò)成立以來的融資輪次與規(guī)模，字節(jié)跳動(dòng)收購Musical.ly時(shí)的市值接近10億美元。

　　據(jù)公開的信息，上海聞學(xué)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司由朱俊和陽陸育于2013年8月聯(lián)合創(chuàng)辦，總部位于中國上海，在美國加利福尼亞州設(shè)有辦公室，中美兩地互設(shè)產(chǎn)品和市場運(yùn)營團(tuán)隊(duì)。

　　2014年4月，聞學(xué)網(wǎng)絡(luò)旗下的Musical.ly（中文名“媽媽咪呀”）在中美同時(shí)上線。Musical.ly是一款即時(shí)音樂視頻分享和互動(dòng)社交應(yīng)用，其特點(diǎn)是允許用戶通過內(nèi)建的樂庫和特效工具快速制作出時(shí)長15秒的音樂MV，以此來進(jìn)行互動(dòng)娛樂和社交。該應(yīng)用發(fā)布后卻出現(xiàn)冰火兩重天的局面，在國內(nèi)默默無聞，但在美國卻成為年輕人的至愛。

　　正因?yàn)槿绱耍髞鞰usical.ly將目標(biāo)放在了歐美市場。2015年4月，聞學(xué)網(wǎng)絡(luò)對(duì)Muscial.ly進(jìn)行了一些修改，讓用戶分享更為方便，其下載量開始直線上升。2015年7月，Muscial.ly就在美國App Store的所有類別應(yīng)用和攝影與錄像應(yīng)用中雄居下載量榜首。到2017年11月字節(jié)跳動(dòng)收購時(shí)，Muscial.ly在全球累計(jì)的注冊(cè)用戶就已接近2億人，被媒體評(píng)論人視為中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品出海的“奇跡”。

　　當(dāng)Muscial.ly在海外開疆拓土的同時(shí)，字節(jié)跳動(dòng)內(nèi)部孵化的抖音在2016年9月上線，并迅速占領(lǐng)青少年網(wǎng)絡(luò)市場。

　　2017年5月，抖音推出國際版應(yīng)用——TikTok，開始挺進(jìn)海外市場。與抖音的運(yùn)營能力及發(fā)展速度比，Muscial.ly雖然發(fā)展迅速但到底不及抖音。

　　2017年11月，字節(jié)跳動(dòng)收購Musical.ly。或許是因?yàn)橛X得Musical.ly是中國公司的產(chǎn)品，字節(jié)跳動(dòng)在收購時(shí)并沒有向美國海外投資委員會(huì)（CFIUS）主動(dòng)申報(bào)，從而留下CFIUS安全審查的隱患。

　　2018年8月1，Musical.ly與TikTok合并，新產(chǎn)品繼續(xù)使用TikTok的名稱。

　　此后，TikTok徹底成為爆款，在蘋果應(yīng)用商店，TikTok及抖音在全球下載量最高的iOS應(yīng)用排名中，長期位居榜首。當(dāng)年，TikTok就覆蓋了全球150多個(gè)市場，提供75種服務(wù)語言。

　　不過，隨著TikTok的爆紅，TikTok也被美國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和一些議員給予了特別的關(guān)注。

　　2019年2月27日，據(jù)海外媒體報(bào)道，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）以Musical.ly在未被收購前非法搜集13歲以下未成年人信息為由，向TikTok處以570萬美元罰款。

　　2019年10月，美國共和黨籍參議員馬爾科?盧比奧（Marco Rubio）向美國財(cái)政部建議對(duì)字節(jié)跳動(dòng)收購Musical.ly進(jìn)行審查。同月，美國參議院少數(shù)黨領(lǐng)袖查克?舒默（Chuck Schumer）及共和黨參議員湯姆?柯頓（Tom Cotton）致信美國國家情報(bào)總負(fù)責(zé)人約瑟夫?馬奎爾（Joseph Maguire），要求對(duì)TikTok進(jìn)行“國家安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估”。

　　2019年11月2日，CFIUS決定對(duì)字節(jié)跳動(dòng)收購Musical.ly展開國家安全調(diào)查。此后，據(jù)海外媒體報(bào)道，TikTok在2019年11月和2020年3月兩次拒絕出席美國參議院的聽證會(huì)，不過此消息并未得到TikTok的確認(rèn)。

　　2020年6月底，隨著中美沖突的升級(jí)，美國國務(wù)卿蓬佩奧宣布正在考慮禁用TikTok。

　　7月29日，美國財(cái)政部長史蒂文?姆努欽（Steven Mnuchin）確認(rèn)，CFIUS正在調(diào)查TikTok的母公司ByteDance（字節(jié)跳動(dòng)）先前收購Musical.ly涉及的潛在國家安全風(fēng)險(xiǎn)。

　　8月3日下午，美國總統(tǒng)特朗普在白宮對(duì)記者重申，TikTok必須在2020年9月15日前賣給美國公司，否則將強(qiáng)制關(guān)閉。

　　相比強(qiáng)制關(guān)閉面臨的諸如人員遣散等清算成本，出售是TikTok雖無可奈何而又不得不接受的現(xiàn)實(shí)選擇。但要在40多天完成正常需要長達(dá)數(shù)月甚至數(shù)年的交易，顯然對(duì)TikTok的談判、出售價(jià)格都極為不利。

　　CFIUS的前世今生

　　CFIUS是美國外國投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the United States）的簡稱，它是美國外資監(jiān)管的核心機(jī)構(gòu)。

　　我們首先看看美國對(duì)外資監(jiān)管政策的演變。

　　作為一個(gè)移民國家，美國建國后對(duì)于外國投資長期奉行不干涉政策，既無行業(yè)限制也無地域歧視，更沒有安全審查。直到第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)美國對(duì)德宣戰(zhàn)后，基于德國在美國的大量投資而且可能引發(fā)的國家安全風(fēng)險(xiǎn)，美國國會(huì)在1917年通過了《與敵國貿(mào)易法》，授予總統(tǒng)在戰(zhàn)爭期間或緊急狀態(tài)下處理與敵國的貿(mào)易關(guān)系以及沒收和征用外商在美資產(chǎn)的權(quán)力。美國第一次以法律條文的形式將國家安全確定為對(duì)待外資態(tài)度及處理措施的考量因素。

　　第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，美國國會(huì)相繼通過了幾部法律，對(duì)部分特殊產(chǎn)業(yè)設(shè)置了外資準(zhǔn)入限制，如無線電廣播、通信、航運(yùn)、海運(yùn)和石油領(lǐng)域。這一時(shí)期，因?yàn)槿蛲顿Y主要以綠地投資為主，跨國并購數(shù)量極少，美國對(duì)外資的監(jiān)管所以也更多的是基于特殊行業(yè)的準(zhǔn)入限制。

　　第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，歐洲各國面對(duì)滿目瘡痍的爛攤子，無力到海外進(jìn)行大規(guī)模投資。這一時(shí)期，更多的是美國企業(yè)到其他國家投資，而到美國投資的企業(yè)極少，所以美國在二戰(zhàn)后對(duì)外資并沒有采取更嚴(yán)格的監(jiān)管措施，大多數(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域均對(duì)外資開放。這一狀態(tài)一直持續(xù)到上世紀(jì)六十年代末。

　　1960年代，石油輸出國組織歐佩克通過提高油價(jià)賺得了大量美元，這些國家將賺得的美元大量用于在美國投資。石油輸出國在美國的大量投資并購，同時(shí)恰逢1973年石油危機(jī)爆發(fā)，引發(fā)美國公眾與媒體對(duì)來自這些國家投資的質(zhì)疑，美國國內(nèi)輿論認(rèn)為這些投資旨在影響甚至掌控美國的政治、經(jīng)濟(jì)與國家安全。美國國會(huì)議員也紛紛提出議案，要求對(duì)外資進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管。

　　在這樣的背景下，1975年，福特總統(tǒng)通過了11858號(hào)行政令，根據(jù)該命令，美國于1975年建立了CFIUS，授權(quán)CFIUS審查外資對(duì)美國國家利益的影響，為與外資相關(guān)的新條例法規(guī)的出臺(tái)提供建議，為外國政府在美投資提供指導(dǎo)與咨詢等。

　　至此，美國形成了相對(duì)完整的外資監(jiān)管體系雛形：一是針對(duì)特定行業(yè)的外資準(zhǔn)入限制，比如1927年通過的《無線電法案》，嚴(yán)格限制外資進(jìn)入廣播等無線電行業(yè)；二是根據(jù)聯(lián)邦和地方法案規(guī)定對(duì)外資進(jìn)入的特殊限制，如瓊斯法案（1936）和聯(lián)邦能源法案（1965）等；三是對(duì)外資特定交易進(jìn)行的安全審查，即1975年成立的CFIUS，這也正是后來美國外資監(jiān)管機(jī)制的核心。

　　雖然美國在1975年就建立了CFIUS，對(duì)外資進(jìn)行安全審查，但CFIUS在成立后的幾年，實(shí)權(quán)并不大，審查和批準(zhǔn)功能并不明顯，內(nèi)部架構(gòu)也比較簡單，主要做的是調(diào)查和分析外國投資的研究工作。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在CFIUS成立五年后，只召開過10次會(huì)議。

　　此后，隨著外資在美國并購?fù)顿Y實(shí)踐的發(fā)展，美國有關(guān)外資監(jiān)管的立（修）法也不斷升級(jí)，而作為外資監(jiān)管審查核心機(jī)構(gòu)的CFIUS權(quán)限也隨著《埃克森—弗洛里奧修正案》、《伯德修正案》等法案的通過不斷增加。

　　1980年代，日本經(jīng)濟(jì)崛起，成為美國重要的經(jīng)濟(jì)競爭對(duì)手。大量日本資金涌入美國，媒體宣稱日本正在買下美國。同時(shí)由于當(dāng)時(shí)美國對(duì)日貿(mào)易的巨額逆差，美國國內(nèi)的排日情緒不斷積累，對(duì)CFIUS改革，要加強(qiáng)對(duì)日本企業(yè)并購審查的呼聲也高漲。這與今天中國的情況幾乎一致。

　　1986年，日本富士通計(jì)劃收購美國軍用電腦芯片供應(yīng)商仙童半導(dǎo)體，這遭到美國國會(huì)的強(qiáng)烈反對(duì)。議員們擔(dān)心這起收購可能使日本控制美國的軍用電腦芯片，并使美國國防工業(yè)在尖端科技產(chǎn)品上更加依賴于外國供應(yīng)。

　　在這樣的背景下，《埃克森—弗洛里奧修正案》（The“Exon-Florio”Provision）在1988年出臺(tái)，該法案授權(quán)美國總統(tǒng)，可以有權(quán)終止或禁止任何威脅美國國家安全的外國投資。里根總統(tǒng)隨即通過12661號(hào)行政令將此權(quán)授予CFIUS。這是美國外資審查制度的一次重大變化，CFIUS依法建立起自愿申報(bào)體系和正式審查程序，執(zhí)行外資安全審查，并向總統(tǒng)提供建議。總統(tǒng)根據(jù)CFIUS的建議，有阻止交易的權(quán)力。

　　1990年，中國國有企業(yè)中國航空技術(shù)進(jìn)出口總公司計(jì)劃收購美國航空制造商MAMCO，這招致美國部分議員的反對(duì)，并直接促成了1992年《伯德修正案》（The Byrd Amendment）的出臺(tái)，該法主要是將具有外國政府背景的外資企業(yè)納入CFIUS的審查范圍。

　　2005年，中海油收購美國石油公司優(yōu)尼科（UNOCAL）被因?yàn)椤皣野踩钡脑虮环駴Q；

　　2006年，阿聯(lián)酋迪拜港口世界（DPW）收購英國航運(yùn)公司（P&O）在美國六個(gè)港口的運(yùn)營權(quán)，這再次在美國引起有關(guān)“國家安全”的討論；這兩宗并購案例在美國激起了新一輪強(qiáng)化外資監(jiān)管的呼聲。

　　在此背景下，2007年，美國《外國投資與國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act， FINSA）出臺(tái)。2008年，F(xiàn)INSA的實(shí)施細(xì)則《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》出臺(tái)。同年，基于這個(gè)法案的13456號(hào)行政令出臺(tái)。

　　CFIUS的權(quán)限得到進(jìn)一步強(qiáng)化，主要包括：CFIUS規(guī)模擴(kuò)至16個(gè)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)；授權(quán)財(cái)政部長為每一項(xiàng)被審查案件確定領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)（牽頭機(jī)構(gòu)），并要求其向國會(huì)提交年度報(bào)告；CFIUS任何成員可對(duì)任何一項(xiàng)外國投資交易啟動(dòng)單邊審查；總統(tǒng)或CFIUS可以對(duì)一項(xiàng)已經(jīng)被審查或調(diào)查過的交易重啟審查程序；國家安全局局長必須審查和分析所有申報(bào)的交易案；外國政府背景、國土安全及反恐合作情況成為新增的審查重點(diǎn)。

　　到美國總統(tǒng)特朗普上臺(tái)以后，面對(duì)中國經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勢(shì)崛起與外交上的有所作為，美國將中國列為了戰(zhàn)略競爭對(duì)手。美國的部分議員頻頻地指責(zé)中國，同時(shí)呼吁CFIUS加強(qiáng)對(duì)中國投資的審查。

　　2018年，美國加速完成了旨在加強(qiáng)外資監(jiān)管的新立法。當(dāng)年7月26日，美國《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，F(xiàn)IRRMA）在美國眾議院獲得通過；8月1日該法案獲得參議院批準(zhǔn)；8月13日，特朗普簽署行政命令，該法案生效。FIRRMA法案對(duì)CFIUS的運(yùn)作過程及其權(quán)限進(jìn)行了重大修改，擴(kuò)大了CFIUS的權(quán)限與審查范圍，制定了強(qiáng)制性的備案義務(wù)。

　　可以說，這個(gè)法案主要的政策動(dòng)機(jī)就是要加強(qiáng)對(duì)美國的投資管制，部分條款直指中國威脅，這不僅使中國企業(yè)在美國投資并購變得極為困難，而且對(duì)形成以美國為主導(dǎo)的西方各國對(duì)中國海外投資的“封鎖圈”起到了推波助瀾的作用。此后，歐盟及相關(guān)國家均通過了加強(qiáng)外資并購審查的相關(guān)法規(guī)。

　　有這樣的法案，加上貿(mào)易戰(zhàn)影響、美國在疫情中積累的怨氣、中美關(guān)系的惡化以及CFIUS有關(guān)國家安全模糊不透明的操作方法，CFIUS對(duì)Tiktok進(jìn)行安全審查，并建議特朗普封禁或強(qiáng)制出售也就絲毫不讓人意外了。

　　CFIUS的工作機(jī)制

　　作為多個(gè)成員機(jī)構(gòu)組成的聯(lián)席委員會(huì)，根據(jù)美國2007年的《外國投資與國家安全法》，CFIUS由美國財(cái)政部主導(dǎo)。財(cái)政部長擔(dān)任CFIUS的主席，負(fù)責(zé)監(jiān)督該委員會(huì)的工作。提交給CFIUS的報(bào)告由行政主席接收、處理和協(xié)調(diào)，也就是由財(cái)政部的工作人員接收。

　　從成員看，CFIUS有9個(gè)投票成員機(jī)構(gòu)，2個(gè)非投票成員機(jī)構(gòu)，5個(gè)具有CFIUS案例相關(guān)專業(yè)知識(shí)的非成員機(jī)構(gòu)，如白宮辦公室等。

　　除了美國財(cái)政部長作為機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)者外，CFIUS還有牽頭機(jī)構(gòu)，牽頭機(jī)構(gòu)代表CFIUS行使主要責(zé)任，而牽頭機(jī)構(gòu)通常為一家或者數(shù)家共同擔(dān)任牽頭機(jī)構(gòu)。牽頭機(jī)構(gòu)向委員會(huì)通報(bào)其活動(dòng)情況，并通知主席該牽頭機(jī)構(gòu)擬代表委員會(huì)采取的任何可能的重大行動(dòng)，并提供足夠時(shí)間讓主席與委員會(huì)成員協(xié)商，以決定牽頭機(jī)構(gòu)是否采取或修改此類行動(dòng)。

　　如上所述，CFIUS擁有廣泛權(quán)力，在交易各方不向CFIUS申報(bào)的情況下，CFIUS可以要求交易各方將交易送審，并根據(jù)總統(tǒng)的決定（可在交易交割之前或之后）將交易撤銷或修改。因此，交易各方要自行判斷是否向CFIUS提交申報(bào)，如果是敏感行業(yè)，有極大可能被否決或被要求修改交易條件。通知CFIUS是自愿的，通常由買賣雙方共同提交。

　　從審查時(shí)間與程序看，根據(jù)2018年8月通過的FIRRMA法案，CFIUS審查可分為幾個(gè)階段：

　　一是預(yù)備階段。在提交申報(bào)前，CFIUS允許交易各方先提交一份涵蓋交易基本信息的簡易申請(qǐng)，CFIUS將據(jù)此確定各方是否還要補(bǔ)齊哪些資料，以便讓交易各方一次性提交完所有需要的資料，簡易申報(bào)表的審核工作一般在30天審核期內(nèi)完成。

　　二是審核階段。CFIUS在接受完整的申報(bào)信息后，需要在30天內(nèi)完成初步審核。

　　三是調(diào)查階段。在初審期結(jié)束時(shí)，CFIUS可用發(fā)送“不采取行動(dòng)”的通知函批準(zhǔn)交易，也有可能CFIUS成員認(rèn)為該交易會(huì)對(duì)美國國家安全利益產(chǎn)生不利影響、或CFIUS在審查期間提出國家安全相關(guān)問題，而項(xiàng)目方并未按照CFIUS要求改進(jìn)等等原因開展調(diào)查，調(diào)查期通常為45天。

　　四是總統(tǒng)決定階段。調(diào)查結(jié)束后，此時(shí)，CFIUS可以根據(jù)調(diào)查結(jié)果批準(zhǔn)交易（但可能與交易雙方商定某些附加條件，或在少數(shù)情況下由CFIUS強(qiáng)制加入附加條件），如果CFIUS認(rèn)為需要更多時(shí)間來協(xié)調(diào)解決問題，它可以要求各方撤回并重新提交申報(bào)，從而重新啟動(dòng)30天的審核時(shí)間。如果沒有提出撤銷和重新審批或許可，CFIUS必須將此交易交由總統(tǒng)作出決定，并附上推薦的行動(dòng)方案。CFIUS將建議總統(tǒng)阻止交易（或者如果交易已經(jīng)結(jié)束，則強(qiáng)制剝離、出售），或者向總統(tǒng)表明CFIUS成員無法決定是否建議總統(tǒng)暫停或禁止交易。總統(tǒng)有15天的時(shí)間來做出決定：禁止或暫停并購，或者不采取任何行動(dòng)而放行交易。

　　事實(shí)上，自從1975年CFIUS成立以來，美國總統(tǒng)只否決了7項(xiàng)經(jīng)過CFIUS審查的交易。如果算上即將被否決強(qiáng)制出售的Tiktok，其中有高達(dá)70%的交易案例與中國有關(guān)。

　　總體看，CFIUS服務(wù)于美國的戰(zhàn)略利益，運(yùn)作缺乏透明，自由裁量空間太大，對(duì)是否構(gòu)成國家安全風(fēng)險(xiǎn)的考量因素經(jīng)常受輿論及政治的影響。以美國禁用Tiktok為例，德國的短視頻應(yīng)用Spotify就并沒有遭到如此對(duì)待，而Facebook旗下新推出的Reels也必將得到美國政府的善待。

　　（下期“一帶一路?觀察”，我們將分析CFIUS自2007年來對(duì)中國企業(yè)進(jìn)行安全審查的變化趨勢(shì)與典型案例）

　　(本文作者介紹：亞布力論壇研究中心，研究企業(yè)發(fā)展和國內(nèi)外市場環(huán)境，助力民營企業(yè)（家）成長。)