文/新浪財(cái)經(jīng)意見領(lǐng)袖專欄作家 董保華

　　2020年1月23日上午，按照疫情防控指揮部通告，武漢全市城市公交、地鐵、輪渡、長(zhǎng)途客運(yùn)暫停運(yùn)營，機(jī)場(chǎng)、火車站離漢通道暫時(shí)關(guān)閉，一場(chǎng)大規(guī)模的停工也在全國范圍展開。

　　因傳染病停工，主要由《傳染病防治法》來規(guī)定。該法規(guī)定了兩種地方政府可以要求停工的情形：第一類是政府要求勞動(dòng)者停工隔離，用人單位履行配合義務(wù)；第二類是政府要求用人單位停工，勞動(dòng)者履行配合義務(wù)。

　　這些措施是完全必要的，各地也在運(yùn)用這種措施阻斷疫情傳播。然而，圍繞著停工，勞動(dòng)行政部門在兩種警報(bào)面前的矛盾反應(yīng)，給我們提供了啟迪，我們應(yīng)該從中得出更多教訓(xùn)。

　　1、當(dāng)疫情給全國人民拉響警報(bào)時(shí)，勞動(dòng)行政部門做出本能反應(yīng)

　　為了保護(hù)疫情中的勞動(dòng)者的利益，《傳染病防治法》對(duì)于待遇有“工作報(bào)酬”和“按出勤照發(fā)的工資福利”兩類規(guī)定。《傳染病防治法》主要是要求支付“工作報(bào)酬”，這是一種生活保障，一般由人民政府提供，有工作單位的由工作單位提供。“按出勤照發(fā)的工資福利”是要用人單位支付正常工資。這是一種不干活也領(lǐng)取正常工資的情形，既不符合按勞分配的原則，也將大大增加用人單位成本，因此受到法律的嚴(yán)格限制。這個(gè)待遇當(dāng)時(shí)只針對(duì)鼠疫、霍亂這兩種甲類傳染病。按規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)或者衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)在診治中發(fā)現(xiàn)甲類傳染病的疑似病人，應(yīng)當(dāng)在2日內(nèi)作出明確診斷。可見，這個(gè)不干活也領(lǐng)取正常工資的待遇只涉及非常有限的天數(shù)。

　　當(dāng)新冠肺炎疫情給全國人民敲響警鐘時(shí)，勞動(dòng)行政部門對(duì)于這一疫情的重視，體現(xiàn)為競(jìng)相升高用人單位的支付義務(wù)。一些地方勞動(dòng)部門在對(duì)《傳染病防治法》進(jìn)行解讀時(shí)，忽視了兩種待遇的區(qū)別，將甲類傳染病留驗(yàn)期間，只涉及有限天數(shù)的“按出勤照發(fā)的工資福利”待遇擴(kuò)大到新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者、隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察者等諸多方面。天津、廣東、山東、山西、青海、四川、福建、貴州等地的人社部門都做出了這樣的規(guī)定。“不能提供正常勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)視同正常勞動(dòng)并支付正常工資”這種邏輯也被隨之放大。不僅如此，為了要企業(yè)在災(zāi)難面前承擔(dān)更多義務(wù)，各地還開展了五花八門的福利競(jìng)賽。一線城市在這場(chǎng)競(jìng)賽中，可以說顯得財(cái)大氣粗。

　　廣東規(guī)定在職工隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察、政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施期間勞動(dòng)合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。福建進(jìn)一步規(guī)定不得依據(jù)勞動(dòng)合同法第40條、41條與職工解除勞動(dòng)合同。隔離治療期間、醫(yī)學(xué)觀察期間以及采取其他緊急措施期間，不計(jì)入醫(yī)療期。

　　上海市人社局負(fù)責(zé)人在市政府的新聞發(fā)布會(huì)上談到延遲復(fù)工期間的性質(zhì)以及加班工資時(shí)，將延遲復(fù)工期間解釋為休息日，并且表示，員工在此期間工作的，單位需要給予調(diào)休或者支付額外兩倍的加班工資。按照這種口頭解釋，在家上班也要支付雙倍工資。

　　北京也不甘落后，為解決中小學(xué)及幼兒園推遲開學(xué)的影響，北京人社局和教委規(guī)定“每戶家庭可有一名職工在家看護(hù)未成年子女，視為因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的情形，期間的工資待遇由職工所屬企業(yè)按出勤照發(fā)”。

　　各地勞動(dòng)行政部門的規(guī)定以國家請(qǐng)客，企業(yè)買單為基本邏輯。每一種突發(fā)狀況，可以本能轉(zhuǎn)化為一種權(quán)力擴(kuò)張。由于這種權(quán)力擴(kuò)張打著保護(hù)勞動(dòng)者的旗幟，總能得到喝彩。

　　一位勞動(dòng)法專家針對(duì)上述的福利競(jìng)賽，提出了一個(gè)“政策人”的理論，并強(qiáng)調(diào)不能“ 以‘法律人’之心來度‘政策人’之腹”；“政策人”可以不用管法律的具體條文，為了保護(hù)勞動(dòng)者的利益，“政策人”可以任意提高勞動(dòng)基準(zhǔn)。面對(duì)疫情帶來的災(zāi)難與苦難，“政策人”的行為建立在企業(yè)應(yīng)當(dāng)是道德人的理解上，以道德綁架為依據(jù)，“政策人”可以為所欲為。其實(shí)那種要求醫(yī)務(wù)人員在病人面前摘去口罩，“政策人”何嘗不是建立在某種道德綁架上。面對(duì)疫情，可以依據(jù)同樣的邏輯，使企業(yè)雪上加霜。

　　2、當(dāng)中小企業(yè)危機(jī)拉響警報(bào)時(shí)，社會(huì)各界做出另一種反應(yīng)

　　因疫情而不得不停工的情形被定義為休息日時(shí)，人們開始援引的例子是2015年為慶祝中國人民抗日戰(zhàn)爭(zhēng)暨世界反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)勝利70周年，全國于9月3日放假。于是這場(chǎng)新冠肺炎疫情引發(fā)的災(zāi)難在一些人社局的理解中頗為滑稽帶上了節(jié)日般的慶祝色彩。

　　事實(shí)上，當(dāng)其援引放假日時(shí)，卻忽視了這是國務(wù)院做出的規(guī)定，各地并無國務(wù)院的立法權(quán)限。各地人社部門更加忽視的是，國務(wù)院辦公廳對(duì)于1月31日至2月2日期間因疫情防控不能休假和提前結(jié)束休假復(fù)工的職工并未簡(jiǎn)單歸入《勞動(dòng)法》的休息日來進(jìn)行規(guī)范。

　　對(duì)于“因疫情防控不能休假的職工”，國務(wù)院辦公廳區(qū)別了兩種情況來處理：如果安排補(bǔ)休“應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》規(guī)定安排補(bǔ)休”，《勞動(dòng)法》的規(guī)定是按同等的天數(shù)來進(jìn)行調(diào)休；如果安排支付報(bào)酬，則“未休假期的工資報(bào)酬應(yīng)按照有關(guān)政策保障落實(shí)”，也就是說不能簡(jiǎn)單適用加班支付200%報(bào)酬的《勞動(dòng)法》規(guī)定。按國務(wù)院規(guī)定，員工可以按正常情況調(diào)休，但不能按正常情況支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬要按“有關(guān)政策保障落實(shí)”。從應(yīng)對(duì)這次疫情公布的有關(guān)政策來看，應(yīng)該是指國家人社部關(guān)于停工的相關(guān)規(guī)定。可見，國務(wù)院對(duì)于停工的規(guī)定持極其謹(jǐn)慎的態(tài)度。

　　道德綁架是有后果的，在醫(yī)務(wù)人員被迫摘去口罩時(shí)，災(zāi)難會(huì)加速到來。在各地人社部門你追我趕的時(shí)候，另一種警報(bào)拉響了。中小企業(yè)開始面臨倒閉的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)無法回避經(jīng)濟(jì)人的本性。

　　清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院金融系朱武祥教授對(duì)995家中小企業(yè)受新冠肺炎疫情影響的情況及訴求進(jìn)行了問卷調(diào)查，包括收入下降幅度、可維持的時(shí)間、成本支付壓力、自身對(duì)策及對(duì)政府訴求等8個(gè)問題，中小企業(yè)調(diào)研結(jié)果顯示：85%的企業(yè)撐不過3個(gè)月，由此強(qiáng)調(diào)了政府出臺(tái)支持中小企業(yè)的應(yīng)急政策的必要性。

　　朱武祥教授在“疫情期間公司面臨的主要支出壓力？”這一問題上得到的問卷答案是員工工資和五險(xiǎn)一金占62.78%，租金13.68%，兩項(xiàng)合計(jì)76.46%；說明多數(shù)小企業(yè)員工薪資和五險(xiǎn)一金是成本支出的大頭，其次是租金；償還貸款占13.98%，三項(xiàng)合計(jì)占90.44%。可見政府部門出臺(tái)一些紓困政策措施具有雪中送炭的意義。

　　為企業(yè)提供紓困措施的基本特點(diǎn)是通過保護(hù)企業(yè)來間接維護(hù)員工的利益。圍繞著復(fù)工以及為企業(yè)提供紓困措施展開的政策設(shè)計(jì)由于是地方政府牽頭，勞動(dòng)行政部門參加，可以歸納成五個(gè)方面：（1）減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，（2）加大金融支持，（3）優(yōu)化提升服務(wù)，（4）生產(chǎn)經(jīng)營支持，（5）穩(wěn)定員工隊(duì)伍。政府的政策轉(zhuǎn)向雪中送炭。

　　3、兩種警報(bào)帶來的啟示：回歸常識(shí)

　　在我們應(yīng)對(duì)災(zāi)難時(shí)，為什么會(huì)不自覺地重復(fù)引發(fā)災(zāi)難的邏輯？新冠肺炎疫情牽動(dòng)全國人民的心，人們也反思這場(chǎng)災(zāi)難演變到如此地步的原因。在兩種警報(bào)響過之后，勞動(dòng)領(lǐng)域最重要的是回歸常識(shí)：道德是用來自律，而非綁架別人。不能用“故事”再掩蓋“事故”，應(yīng)強(qiáng)調(diào)回到事故研究本身。新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件，全國人大常委會(huì)法工委強(qiáng)調(diào)屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。2003年“非典”疫情期間，最高人民法院也做過類似的表態(tài)。其實(shí)不用這些專業(yè)部門表態(tài)，普通老百姓也很容易認(rèn)識(shí)這樣的道理。

　　不可抗力所造成的是一種法律事實(shí)，當(dāng)不可抗力事故發(fā)生后，雙方的法律義務(wù)都應(yīng)當(dāng)適當(dāng)免除，可能會(huì)導(dǎo)致原有法律關(guān)系的變更、消滅。如果我們觀察因新型冠狀病毒疫情防控而產(chǎn)生的勞動(dòng)政策，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，各地方人社部門在危機(jī)面前完全沒有不可抗力的定位。

　　2020年1月25日，在疫情面前廣東省人社廳首先想到的是：“全力維護(hù)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定”，26日，這個(gè)提法為浙江省人社廳接受并提出“企業(yè)不得隨意解除職工勞動(dòng)合同”、“切實(shí)保障職工工資報(bào)酬權(quán)益”、“合理安排職工工作時(shí)間和休息休假”、“認(rèn)真加強(qiáng)勞動(dòng)關(guān)系矛盾的預(yù)防調(diào)處工作”、“認(rèn)真做好服務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)測(cè)處置工作”五方面意見。將本應(yīng)可以變更、中止履行的合同理解為穩(wěn)定，所有的責(zé)任必然全部都推給用人單位承擔(dān)。各地文件形成過程中，基本上照搬了這種思路，完全沒有考慮不可抗力會(huì)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系雙方產(chǎn)生的影響，更沒有考慮通過雙方免除義務(wù)的方式來進(jìn)行規(guī)范。各地勞動(dòng)政策的總基調(diào)是絕不能讓勞動(dòng)者受到災(zāi)難任何影響，在一些地方規(guī)定中甚至于沒有一句保護(hù)用人單位的措詞。如果說災(zāi)情讓各地人社部門想到“穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系”的傳統(tǒng)故事，可以牽強(qiáng)地解釋為防止社會(huì)生亂，對(duì)于《傳染病防治法》的故意誤讀并展開一場(chǎng)福利大戰(zhàn)，便與全國面臨的災(zāi)情格格不入。

　　如果以不可抗力來理解，疫情防控期間，造成勞動(dòng)合同不能履行的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)中止履行；勞動(dòng)合同不能完全履行的，用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，優(yōu)先安排年休假、安排居家辦公，合理采取靈活用工、輪崗輪休、錯(cuò)時(shí)上下班等方式工作的；疫情防控期間，勞動(dòng)合同須通過變更來繼續(xù)履行的，不能實(shí)行每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的，用人單位可安排勞動(dòng)者從事特殊工時(shí)工作制崗位勞動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)在保障勞動(dòng)者身體健康的基礎(chǔ)上，事先與工會(huì)或勞動(dòng)者協(xié)商一致。人社部門應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)化審批程序，用人單位應(yīng)將工時(shí)制度公示并報(bào)勞動(dòng)行政部門，未經(jīng)審批不影響雙方約定的效力。我們建議有關(guān)部門應(yīng)該盡快將注意力轉(zhuǎn)向這類本應(yīng)進(jìn)行的制度研究。

　　國家請(qǐng)客、企業(yè)買單在中國的現(xiàn)行制度安排中不能完全避免，至少各地勞動(dòng)部門要樹立“量力而行”依法行政的思維。在我們看來，可以人社部關(guān)于生產(chǎn)性停工的解釋來統(tǒng)一各地、各種五花八門的規(guī)定。各類停工都是由政府來實(shí)施的，目的也完全一樣，應(yīng)當(dāng)明確為同一種性質(zhì)。哪怕以擴(kuò)大到以甲類傳染病的角度來認(rèn)定此次疫情，勞動(dòng)部的停工文件中已經(jīng)將第一個(gè)月待遇確定為正常工資，具體待遇事實(shí)上超出《傳染病防治法》為甲類傳染病規(guī)定的待遇，不能再行放大；第二個(gè)月應(yīng)當(dāng)改發(fā)生活費(fèi)。

　　當(dāng)我們一方面對(duì)企業(yè)給予雪中送炭的紓困措施，另一方面又提出雪上加霜的政策要求時(shí)，勞動(dòng)部門似乎沒有注意到兩種政策的相互抵銷。我們應(yīng)當(dāng)分清道德與法律的界限，讓“政策人”回到依法行政的“法律人”軌道上。

　　本文根據(jù)上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障學(xué)會(huì)勞動(dòng)法專業(yè)委員會(huì)《疫情防控中的勞動(dòng)法律問題及對(duì)策建議》課題報(bào)告寫成。課題組長(zhǎng)：董保華，組員：張憲民、馬建軍、陸胤、宋靖、子非魚。

　　(本文作者介紹：華東師范大學(xué)教授，研究領(lǐng)域包括勞動(dòng)法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、社會(huì)保障法學(xué)、勞動(dòng)關(guān)系等，兼任中國社會(huì)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)等職務(wù)。)