文/新浪財經(jīng)意見領(lǐng)袖專欄作家 肖颯

　　切勿躺在權(quán)利簿上，睡著了。

　　人在家中躺，禍從天上來。銀行卡意外被他人盜刷，責(zé)任該由誰承擔(dān)？

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　　案件事實梳理

　　邱某在某銀行申請辦理借記卡。不久，其手機收到服務(wù)提醒，顯示其已成功定制短信過濾服務(wù)，當(dāng)時以為是垃圾短信，未在意。次日，邱某取消短信過濾服務(wù)后，收到銀行卡交易提示。邱某馬上取消訂單，并檢查發(fā)現(xiàn)自己借記卡被盜刷。

　　后經(jīng)立案偵查，盜刷人員童某非法獲取公民個人信息后對數(shù)據(jù)進行切割、整理，保留原始數(shù)據(jù)中的移動電話號碼、身份證號碼、密碼等，使用專門的掃號軟件，在服務(wù)器上用盜取的網(wǎng)銀登錄名和密碼進行自動匹配。

　　選取登錄名和密碼正確的信息，再使用變號軟件用被害人的電話號碼撥打通信運營公司客服電話，以被害人的名義在被害人的移動通訊功能中開通短信助手業(yè)務(wù)，增設(shè)短信過濾、短信保管、短信轉(zhuǎn)移等功能。

　　然后登錄被害人網(wǎng)上銀行主頁，輸入截取的銀行發(fā)送的轉(zhuǎn)賬驗證碼，將被害人銀行卡賬戶中的存款轉(zhuǎn)賬后予以侵吞。

　　刑事案件審理結(jié)束后，邱某收到部分執(zhí)行款。但仍有較大金額未有償還。就其余損失部分，邱某以銀行作為存款管理方應(yīng)對儲戶信息和交易安全予以保障。而銀行違反安全保障義務(wù)，導(dǎo)致儲戶金額被盜，銀行構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的理由，向法院起訴。（案件來源：國家裁判文書網(wǎng)）

　　爭 議 焦 點：

　　1． 盜刷是代理行為嗎？

　　2． 儲戶有無義務(wù)防范盜刷？

　　3． 是否構(gòu)成表見代理？

　　如何認(rèn)定盜刷行為

　　儲蓄存款合同中，儲戶將其所有的貨幣交付給銀行，并對銀行享有還本付息的請求權(quán)。而貨幣作為一種特殊動產(chǎn)，一旦由儲戶交付于銀行，即與銀行所有之其他資金發(fā)生混合，從而由銀行取得其所有權(quán)，儲戶對銀行所享有的權(quán)利，系一種債權(quán)請求權(quán)，而非對其存入銀行的若干張?zhí)囟ㄘ泿诺奈锷戏颠€請求權(quán)。

　　儲戶持實體卡至柜臺、自助終端取款或至商戶消費，又或開通網(wǎng)絡(luò)銀行后通過電子指令要求轉(zhuǎn)賬、支付等行為，其法律性質(zhì)均系要求銀行履行相應(yīng)之債務(wù)，而銀行通過工作人員或機器設(shè)備又或電子交易系統(tǒng)向儲戶交付相應(yīng)金額，或者執(zhí)行儲戶的轉(zhuǎn)賬、支付指令的行為，系向債權(quán)人履行債務(wù)而使相應(yīng)債權(quán)消滅。

　　本案中，童某盜用邱某的網(wǎng)銀登錄名、密碼，截取手機驗證碼，以此盜刷邱某卡內(nèi)錢款，其在民事法律關(guān)系上的實質(zhì)，即冒用邱某名義向銀行主張行使債權(quán)。如有儲戶以外之第三人冒用該儲戶名義向銀行要求行使債權(quán)，對此類冒名行為法律雖無明文規(guī)定，但衡量當(dāng)事人間的利益狀態(tài)，應(yīng)可類推適用關(guān)于代理行為的條文。

　　代理是民事主體通過代理人實施民事法律行為。除法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者因民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實施的民事法律行為，不得代理外，其他行為，權(quán)利人則可委托他人行使。代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施法律行為，而代理行為的效果由被代理人承擔(dān)。

　　根據(jù)代理行為是否有權(quán)利基礎(chǔ)可分為有權(quán)代理與無權(quán)代理。此外，還存在行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為的表見代理行為。

　　有權(quán)代理情況下，代理人責(zé)任需要被代理人承擔(dān)毋庸置疑；無權(quán)代理，因代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，該行為未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，則對被代理人（本案中的被代理人為借記卡持有人）不發(fā)生效力。

　　表見代理的效果則當(dāng)依據(jù)法律專門規(guī)定，《民法總則》第一百七十二條明確，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”。也即該條采用的是“相對人是否有理由相信行為人有代理權(quán)”這一標(biāo)準(zhǔn)。而關(guān)于代理理論的運用，直接關(guān)系到責(zé)任劃分。

　　儲戶是否需對盜刷承擔(dān)責(zé)任

　　邱某與某銀行之間存在簽約服務(wù)條款。通常而言，所有的憑密交易均視為用戶本人行為。對電子交易形式，憑各種安全要素識別是否債權(quán)人本人交易，具有合理性，但簽約服務(wù)并不免除銀行作為技術(shù)優(yōu)勢一方對異常交易的察覺、甄別和風(fēng)險控制義務(wù)。所謂憑密交易視為本人行為，須以銀行已盡一切技術(shù)手段審慎核查各項安全要素為前提。若銀行未能識別異常交易，草率認(rèn)定安全要素，自不得援引該條款對抗債權(quán)人。

　　邱某于收到短信過濾服務(wù)的通知后，于次日取消該過濾服務(wù)，及時向公安機關(guān)報案、取消消費訂單等，已盡到其基本的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。

　　刑事判決查明，犯罪分子利用非法獲取公民個人信息和使用專門掃號軟件進行自動匹配，選取登錄名和密碼正確的信息，再進一步實施其他犯罪行為最終將被害人銀行卡賬戶中的存款轉(zhuǎn)賬后予以侵吞。

　　此過程中數(shù)據(jù)自動匹配俗稱“撞庫”，對象是銀行電子登錄系統(tǒng)。當(dāng)某銀行電子銀行登錄系統(tǒng)遇到此類異常數(shù)據(jù)請求時，不能識別，無及時合理的防范和應(yīng)對，客戶資金安全即面臨風(fēng)險，最終邱某因此遭受資金損失。

　　網(wǎng)絡(luò)交易有風(fēng)險，但風(fēng)險原則上應(yīng)當(dāng)分配于對該風(fēng)險更有控制力的一方，始能促其防范風(fēng)險、避免損害。就本案而言，相對于個人儲戶，某銀行顯然更有技術(shù)能力對異常交易行為進行識別和防范，將風(fēng)險分配給銀行，有助于促使其致力于技術(shù)升級，避免損害的再次發(fā)生。

　　相反，若將風(fēng)險分配給個人儲戶，則不僅無助于技術(shù)革新，更可能使公眾喪失對新興交易方式的信心，于社會進步無益。即從風(fēng)險分配的角度，銀行則需承擔(dān)更多的安全保障義務(wù)。

　　關(guān)于安全校驗技術(shù)問題還交由安全工程師處理。但若銀行已盡到行業(yè)內(nèi)足夠的安全保障義務(wù)，則法律不再強人所難。

　　我們注意到，邱某之所以被“撞庫”盜刷，也是因為其注冊在多個網(wǎng)站、多個賬戶中的賬號密碼均相同。銀行提示諸位持卡人辦理個人電子銀行業(yè)務(wù)的密碼應(yīng)不同于其他用途的密碼，還提請讀者注意留心。

　　銀行是否需對盜刷承擔(dān)責(zé)任？

　　結(jié)合上文中的“代理”理論，銀行銀行如欲主張其向冒名之人履行債務(wù)的行為已使儲戶的相應(yīng)債權(quán)消滅，進而無需再向儲戶履行給付義務(wù)的，則應(yīng)舉證證明系爭冒名行為符合表見代理之要件。

　　反之，若銀行向冒名之人清償債務(wù)的行為無法受表見代理制度保護的，則該清償行為的法律效果不能歸于儲戶，儲戶對銀行的債權(quán)不因此而受減損，銀行仍應(yīng)向儲戶履行債務(wù)。

　　而是否符合表見代理之要件，屬于事實行為。需要案件審理細(xì)節(jié)來看。

　　（1）并無證據(jù)證明因邱某自身的行為而導(dǎo)致第三人具有代理權(quán)或可以代表邱某行使權(quán)利的外觀。

　　（2）就某銀行是否有理由相信該第三人可以邱某名義行使權(quán)利而言

　　① 根據(jù)邱某提交的錄音證據(jù)，對于登錄網(wǎng)銀的手機與用戶手機是否同一設(shè)備，某銀行有技術(shù)能力進行識別；

　　② 犯罪分子利用其獲取的大量用戶信息，從同一IP地址或使用同一手機設(shè)備嘗試登錄眾多用戶的網(wǎng)銀，某銀行對此異常情況應(yīng)當(dāng)能夠察覺；

　　③ 根據(jù)公安機關(guān)對犯罪分子童某的訊問筆錄及某銀行陳述，網(wǎng)銀登錄界面的驗證碼本應(yīng)確保登錄者系手工操作，排除軟件自動登錄，但某銀行設(shè)置的驗證碼卻能被犯罪分子使用軟件自動識別，使冒名盜刷更為便捷，而某銀行對此卻未能及時察覺。

　　綜合以上事實，法院最終裁判，某銀行向冒名第三人清償?shù)男袨樵诒景盖樾尾⒉荒苁鼙硪姶碇贫鹊谋Ｗo，因此不能免除某銀行對真實債權(quán)人邱某的義務(wù)。

　　也即，銀行應(yīng)當(dāng)向邱某賠償本金，且邱某將其資金儲蓄于銀行，本可隨時要求提取，但某銀行卻以已經(jīng)向第三人清償為由，拒絕向邱某清償債務(wù)，構(gòu)成違約，銀行也應(yīng)當(dāng)賠償因其違約而造成的債權(quán)人損失。

　　通過案例，我們可發(fā)現(xiàn)日常實操中的疏忽與紕漏，進而減少不必要的糾紛與爭議，前車之鑒，莫要重蹈覆轍。

　　以上就是今天的分享，感恩讀者！

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，兼任北京市網(wǎng)貸協(xié)會法律顧問，主要從事互聯(lián)網(wǎng)金融法律工作。)