魏現州

　　我國于1999年下半年開始提出設立二板市場的設想，起初稱為高新技術板，后來在研討過程中逐步把擬在二板上市的企業延伸為具有高新技術含量或者具備高成長性的企業，因此沿用國際上及香港二板的稱謂，將國內的二板稱為創業板，被授權籌辦二板市場的深圳證券交易所已于2000年10月19日發布了一整套創業板股票發行上市規則咨詢文件(以下統稱為咨詢文件)，中國證監會也于同年12月草擬了創業企業股票發行上市條例(需報國務院批準后由國務院發布實施)，但設立二板的時間一再推遲，令證券市場人士對二板設立存在的法律問題頗為關注。

　　規范我國股票發行上市的法律、法規

　　眾所周知，我國的證券市場是一個相對比較年輕和新興的市場，滬深兩大交易所均設立于1990年末，在《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)出臺前，股份公司的設立及其股票的發行和上市，主要是依據國家體改委《股份有限公司規范意見》和國務院發布的《股票發行與交易管理暫行條例》。此外深圳市作為改革開放的前沿陣地，還制定了《深圳市股份有限公司暫行規定》，對股份公司的設立、股票的發行和上市在試點初期進行了積極的探索和有益的嘗試。

　　1994年7月1日，《公司法》正式實施，從法律上為規范股份有限公司的設立和運作，以及股票的發行和上市做出了明確規定，但基于《股票發行與交易管理暫行條例》主要是針對股票發行和上市的條件作出的具體規定，其作為行政規章仍舊適用。

　　B股(人民幣特種股票)的發行和上市依據《國務院關于股份有限公司境內上市外資股的規定》，到境外上市則需依據《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》。

　　1999年7月1日，《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)實施，規范股票發行和上市交易的在法律層次上就是《公司法》和《證券法》，其次是國務院的行政法規，再次是國家體改委、財政部、中國證監會、國家稅務總局等國務院各部門的行政規章，另外上海和深圳兩個交易所制定的上市交易規則也是在該所上市或擬在該所上市的股份公司應當遵循的規范性文件。

　　從今年3月1日起，中國證監會已正式取消了股票發行額度，我國股票發行審核制度正式從審批制過渡到核準制，新股發行價格已實行市場化，今后公司提出股票發行申請不需要再向地方政府和中央企業主管部門提出申請，只要符合發行和上市條件，有主承銷商愿意承銷公司的股票，就可以直接向中國證監會或者經其授權的證券交易所提出發行申請。

　　二板發行上市與主板存在的主要區別

　　根據深圳證券交易所擬定的創業板企業股票發行與上市規則咨詢文件，以及中國證監會草擬的創業企業股票發行上市條例，兩者存在以下明顯區別：

　　1.主板上市要求開業時間在三年以上，創業板要求是已經改制或者變更為股份有限公司，在同一管理層的經營管理下持續運行二年以上；

　　2.主板上市要求最近三年連續盈利，創業板上市不要求必須是連續三年盈利，僅要求在申請發行時的審計基準日，經審計的有形凈資產達人民幣800萬元以上，最近一個會計年度的主營業務收入在人民幣300萬元以上，最近兩個會計年度的主營業務收入在人民幣500萬元以上；

　　3.主板上市要求公司預期利潤率可達同期銀行存款利率，創業板上市無此要求；

　　4.主板上市要求公司在公開發行前的股本不低于人民幣3000萬元，股票公開發行后公司的股本總額達人民幣5000萬元以上，創業板上市公司公開發行前的股本規模只需滿足股份公司注冊資本的最低要求即人民幣1000萬元，股票公開發行后的股本規模僅要求達到人民幣2000萬元以上；

　　5.主板上市的公司應符合股票公開發行后，持有股票面值達人民幣1000元以上的股東不少于1000人，創業板上市的公司在首次公開發股后，持有股票面值達人民幣1000元以上的股東僅要求達200人以上；

　　6.主板上市要求公司在發行前一年末凈資產在總資產中所占的比例不低于30%，無形資產在凈資產中所占的比例不高于20%，創業板上市要求公司的資產負債率不高于70%，發起人以工業產權和非專利技術作價出資的金額占公司注冊資本的比例由發起人協議確定；

　　7.主板上市要求公司的生產經營符合國家產業政策，創業板上市要求公司屬于高新技術企業或具有高成長性的企業，并且有突出的主營業務；

　　8.主板上市的A股公司迄今為止發起人股(包括國有法人股、社會法人股、自然人發起人股)均未上市流通，創業板上市公司的全部股份都將是可以流通的股票；

　　9.主板上市公司要求最近三年無重大違法、違規行為，財務會計文件無虛假記載，創業板上市公司對與此相應的時間要求均為二年；

　　10.主板上市公司目前尚無必須設立獨立董事的要求，創業板上市的公司必須設立兩名以上的獨立董事。

　　按目前有關咨詢文件對二板確定為創業板的設定，二板推出尚存在需要予以解決的法律問題

　　創業板的推出時間目前尚未有定論，但已有不少專家學者撰文探討創業板設立是否存在法律障礙。證券業有些人士認為，目前創業板延遲推出，主要是國際創業板市場因泡沫破裂而持續低迷甚至有些已經破產關閉，引起了決策層的關注和警惕，我國創業板的設立并不存在法律障礙，全國人大已授權國務院安排上市政策。

　　所謂全國人大已授權國務院制定創業板上市政策的說法，主要是指1999年12月25日全國人大常委會通過的對《公司法》的修正案，修改后的《公司法》第十一章附則第229條第二款規定：“屬于高新技術的股份有限公司，發起人以工業產權和非專利技術作價出資的金額占公司注冊資本的比例，公司發行新股、申請股票上市的條件，由國務院另行規定。”

　　從當時修改《公司法》的立法背景來看，有關第229條第二款法律條文的立法目的應當說就是為設立高新技術板塊服務的，但是，現在我們準備推出的創業板已不僅僅限于高新技術企業，還包括具有高成長性的中小企業、民營企業，有關創業板上市規則咨詢文件所指的創業企業已超出了《公司法》第229條所規定的范圍，無論以哪一種法律解釋方法，都無法將咨詢文件所稱的“創業企業”與《公司法》第229條所稱的“屬于高新技術的股份有限公司”認可為同一個法律概念。

　　不僅如此，咨詢文件在有關創業企業發起人以工業產權或非專利技術作價出資、創業板上市企業股票流通轉讓的規則設定方面，也與現行《公司法》第80條、第147條等相關規定存在沖突。

　　我國《公司法》第80條規定：“發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，并折合為股份。不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定辦理。”“發起人以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的百分之二十。”

　　雖然修改后的《公司法》第229條已經解決了高新技術企業發起人以工業產權、非專利技術出資的比例問題，但咨詢文件規定發起人可以聘請中介機構評估其知識產權和非專利技術，評估結果可以作為確定發起人出資比例的依據，對發起人投入的知識產權或非專利技術作為無形資產入賬時，應以形成該無形資產的賬面實際投入成本或實際購買成本為計價基礎。《公司法》第80條規定以無形資產出資必須經過評估，核實財產后折合為股份；而咨詢文件強調不得根據評估結果調整資產價值，評估結果僅作為確定發起人出資比例的依據，無形資產只能以成本計價入賬，這樣規定雖然旨在防范和制止對無形資產評估值過高等現象用以保護投資者的利益，但這樣規定與《公司法》存在極為明顯的矛盾和沖突。況且，股份公司的注冊資本是折合為等額股份的，每一股份都應該同股同權，股份公司的股東之間只有股份比例而不存在所謂的出資比例，創業板企業如不評估無形資產則違反《公司法》，如評估則不能以評估結果作為入賬價值，最終將造成發起人股東的股權比例與出資比例不一致，同股不同權，無形資產被以極低的成本入賬，與其潛在的實際價值差額巨大，并且造成創業企業財務記賬不一致，不能正確反映企業的真實財務狀況。

　　關于上市公司的股份流通問題，《公司法》第147條規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓。公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓。”實際上，在我國證券市場上，A股(人民幣普通股)中的流通股大約占全部股份的30%左右，A股上市公司的發起人股至今仍不能在證券交易所按交易價格進行買賣，多年來只能通過協議轉讓或者司法程序拍賣或變賣。近年來，有關法人股流通、國有股減持的呼聲甚高，已引起管理層重視，下決心解決法人股流通問題。最近，B股中的外資發起人股已逐步上市流通，原有A股上市公司中的法人股流通問題已被提上日程。

　　擬設立的創業板將上市企業的股份設定為全流通股無疑是符合國際慣例和潮流的，但按《公司法》第147條規定，發起人股在公司成立之日起三年內不得轉讓，修改后的《公司法》第229條并未對高新技術的股份公司發起人股的轉讓作出特別規定，因此無論是創業企業也好，或者叫高新技術企業也好，其發起人股均只能在公司成立之日起三年后才能轉讓，公司高管人員持股在任職期間內不得轉讓。雖然創業板主要是為風險資本提供投資渠道和退出途徑，但在中國這樣一個基本國情下，為了保護廣大中小投資者的利益，防范那些企圖借助創業板進行圈錢的投機公司，發起人股限制轉讓的時間不應早于三年，咨詢文件規定創業企業發起人股自公司股票上市之日起一年后可以流通轉讓的規定，不足以保證創業板上市公司發起人持股期符合《公司法》關于發起人持股期限至少三年的規定，而創業板上市公司高級管理人員在任職期間所持股份不得轉讓也不應比主板市場有所變動或者寬泛。

　　關于我國創業板設立是否存在法律障礙，各界人士說法不一。早在去年底，全國人大常委會副委員長成思危就曾表示，我國創業板存在立法問題，有關法律問題還有待解決；著名經濟學家厲以寧認為，科技企業上市和創業板問題的解決，要以修改《公司法》為前提；而中國政法大學法學教授江平卻指出，創業板延遲推出，并不存在法律障礙；中國證監會首席顧問梁定邦也認為，創業板何時推出，法律不是主要問題。

　　我們認為，去年12月25日剛修訂過的《公司法》第229條已具備足夠的法律依據。可以支持二板市場(或稱高新技術板)的設立。但不具備高新技術含量的成長型企業暫時不能歸于二板市場，其申請發行上市有待于我國二板市場運作一定時期及《公司法》再次修改后才能實施。同時，無論是深圳證券交易所的咨詢文件還是中國證監會的創業企業股票發行上市條例，都應對與《公司法》相抵觸的部分作出修改，比如在對二板的界定和稱謂方面，在無形資產的出資、評估、入賬方面，在二板上市公司發起人、高管人員持股期限方面，都應符合現行《公司法》(包括修改后的第229條)的相關規定。

　　目前所稱的創業板在定位方面，規則設計方面與《公司法》存在沖突，鑒于法律的相對穩定性、修改法律的程序性和一般需要較長一段時間才能完成，因此解決二者沖突的途徑最好是修正二板規則，使其符合現行《公司法》的有關規定，以便二板市場能較快推出。待二板市場運行一段時間取得經驗后，再根據情況對《公司法》不適應的地方進行修改。這樣做應該是積極穩妥地促使二板適時推出比較合適的方式和途徑。

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