華東政法大學副校長顧功耕 圖片來源：新浪財經 肖瑜 攝

　　新浪財經訊 12月4日上午消息，由上海證券交易所主辦的“與法治同行——中國資本市場20周年法治建設回顧與展望”為主題的第一屆“上證法治論壇”今日在北京大學英杰交流中心舉行。華東政法大學副校長顧功耘在演講中表示，很多證券違規違法的處罰，執法都比較仁慈。

　　顧功耘認為，很多證券違規違法的處罰，執法都比較仁慈，這種情況導致了違法違規者的違法成本非常低，在實施違法違規行為的時候能夠獲得很大的收益，“嚴格執法應成為我們今后重點要研究和解決的問題。” 

　　另外他建議，由于中國上市公司中，國有企業比較多，廣泛借鑒英、美等境外國家的上市公司治理機制，在我們國家現行的制度國有公司股權結構和管理人任命體制下難以發揮應有的效果，資本市場法律制度建設應本土化。

　　以下是顧功耘演講實錄。

　　顧功耘：各位嘉賓，各位同仁，我講的題目是“設置資本市場法治建設的目標和任務”，前面嘉賓都對證券市場20年很多內容進行了回顧，我這里講一下回顧和展望。

　　構建我們國家資本市場法治體系的基本階段，我把它分成三個階段：

　　從1990年-2010年正好是20年，這20年我把它看成是第一階段，主要的任務是建立資本市場法治的基本構架。之所以把它看成是基本構架，是因為在這個時間我們的證券市場主要還是處在一個試驗階段或者說探索階段，也可以說是我們國家向市場經濟轉軌的階段，我們走過了20年的歷程。

　　剛才前面吳校長也提到，我們現在要再看20年，我們的證券市場是什么樣、資本市場是什么樣，我提出再看20年，從2010年—2030年，這20年我把它看成第二個階段，這第二個階段主要是建立比較完善的資本市場法治體系。

　　第三個階段，就是從2030年—2050年，又是20年，第三階段的主要任務是建立比較發達的資本市場法治體系。

　　接下來我對今后20年建立比較完善的資本市場法治體系談幾點自己的想法，從四個方面來看：

　　第一，商法理念和經濟法理念的進一步缺位。我剛才注意到了人民大學的王利明校長非常清醒地看到民法開始對商法的問題、商法的理念或者說已經轉變，但是在我們現在現實中間，在我們處理相關的糾紛，包括我也參與一些仲裁，也看到一些法律審理案件，對于商法的理念和缺位，我認為目前來看還是有非常大的問題。

　　今后20年，我認為商法的理念，因為這個商法我講的，資本市場涉及到有關法律規定，其中很大的一個比方說我們所說的公司法、證券法，包括期貨交易法，像這些基本上屬于商法的范圍。

　　另外，我還提到經濟法的理念，經濟法在證券市場、資本市場涉及到市場的監管，資本市場實際上是作為一個虛擬的經濟市場，法治的建設相當重的一個比重是涉及到虛擬的資本市場的有關規定。市場經濟的發展既需要市場的無形之手，也需要政府的有形之手，所以我在這里同時把商法理念和經濟法的理念放到并列的位置上來考慮，我們參與資本市場的過程中間必須同時涉及到兩大部門法兩大理念對我們實踐的影響。

　　從市場的無形之手來看，更多的強調或者說追求解放自由，比方說營業的自由、投資的自由、契約的自由，商法作為市場調節的重要保障必然要上升到法律層面，以法律強制保障這些自由的實現。因而，不同利益驅動下的左右走向極致，便會造成整體利益的破壞，反過來對個人利益會造成巨大的破壞。

　　因而，政府的有形之手應當該出手時就出手，經濟法作為調整國家管理經濟的法律肩負著管理國家經濟行為、彌補市場自身缺陷，在政府的強烈干預和無所作為這兩者之間我們要尋求一個適當的區間，實現政府對經濟有限的干預、有效的監管這樣一些理想和目標。

　　我提出在確立商式理念的時候還應該有經濟法，這兩點必須同時考慮怎么作用我們資本市場。

　　另外，除了我們有公司法，還有一些法律規定還是要進一步考慮的，比如說現在出現大量的金融控股公司，我們現在公司法是不是已經足夠提供了他們活動的規則，我認為金融控股公司應該專門制定法律的規范。隨著委托理財大量的出現，對于管理公司專門從事為別人去進行管理資產或者管理企業，這些公司他的運行的規則是什么，能不能僅僅是靠公司法來解決，這也是需要我們研究的問題。

　　就證券法而言，還應當進一步確立市場發展方向，比如以發行制度這個角度來看，目前我們新股發行制度仍然還是存在一些弊端，發行的定價問題、中小投資者的中簽問題，這些問題實際上還是需要從制度層面來強化詢價和報價約束機制，同時淡化對新股定價的窗口指導，這對于逐步實現從政策市向市場式的轉變，政府部門從直接干預每家上市公司的事務到從宏觀上制定規則、市場監管和對外干預的角色轉變極為關鍵。就中小投資者的保護而言，應該強化風險機制，逐步提升中小投資者的主權。

　　除了證券交易進一步完善市場之外，還要考慮資本市場比如期貨的立法等相關交易法律，我認為仍然還是有很多需要重新進行修改和完善的地方。

　　就資本市場監管法而言，應該逐步加強資本市場的監管法規，由于我國資本市場起步比較晚，具有政府推動的歷史規則，無論是交易所還是資本市場的行業協會，體現政策干預的色彩，治理監管的功能還難以真正的發揮。2005年修改后的證券法盡管賦予了證券交易所一定的監管權利，但是過于嚴格的制度設立組織了正常權力行使。

　　第三個觀點，資本市場法律制度建設本土化。資本市場法律制度當然在很多方面，比如過去看到的講的比較多的都是國際化的問題，但是對于我們國家來看，我認為我們資本市場有一個非常特殊的情況，就是國有公司在證券市場上占有非常重要的地位。

　　上市的2000多家公司，應該說超過一半都是由國家控股的或者國有經濟控股的，目前在交易所上市的公司中，這種國字背景的多年來實際上我們也在一直積極的探索國有上市公司的制度結構的改變，經過努力，盡管已經取得了諸多進展，但仍然有待進一步的完善。

　　國有上市公司的治理結構在有些時候內部的控制現象依然嚴重，控制權市場、經理人市場、產品市場這些西方經濟國家運行良好的外部運行機制，在我們國家現行的制度國有公司股權結構和管理人任命體制下難以發揮應有的效果，這一系列現象使得我們在廣泛借鑒英、美等境外國家的上市公司治理機制的時候，不得本土化，與我們國有上市公司融合。

　　第四個觀點，資本市場法治環境的進一步改善。這里面一個是執法，一個是司法，在執法方面我個人的觀點是，應該嚴格執法，司法主要是公正司法問題。

　　從我們國家目前資本市場的實際情況來看，行政的執法我個人看法，在很多方面還不是很有利的，盡管我們的監管機構查處違法違規案件很忙碌，處理的案件也非常多，但是經過認真的檢查，搜集證據，到最后進入處理，是不是真正的達到了對市場有效監管。

　　我們去查閱大量處罰的案件，我認為很多對于違規違法的處罰，普遍的我感覺到有一個特點是執法都比較仁慈，我們的執法機構都比較仁慈，總感覺到對它處罰狠了這個公司倒閉了或者是會怎么樣，比較仁慈。

　　這種情況導致了違法違規者他的違法成本非常低，他在實施違法違規行為的時候能夠獲得很大的收益，而你給他處罰，這種成本又比較低，誰還會愿意嚴格的來遵守這樣的法律或者法規。

　　所以我認為嚴格執法成為我們今后重點要研究和解決的問題。