中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長、中國人民大學(xué)副校長王利明 圖片來源：新浪財經(jīng) 肖瑜 攝

　　新浪財經(jīng)訊 12月4日上午消息，由上海證券交易所主辦的“與法治同行——中國資本市場20周年法治建設(shè)回顧與展望”為主題的第一屆“上證法治論壇”今日在北京大學(xué)英杰交流中心舉行。中國人民大學(xué)副校長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長王利明教授在演講中表示，物權(quán)法解決證券市場糾紛還缺乏必要的規(guī)范。

　　他指出，現(xiàn)在證券市場已經(jīng)有將近30萬億的財產(chǎn)權(quán)益，是以物質(zhì)化的形式表現(xiàn)出來的，每天流轉(zhuǎn)的總量超過了2000多億，所以物權(quán)法的財產(chǎn)可以說是社會的組成部分。面對市值如此龐大的證券市場，確實需要進一步的加強立法來強化對這些財產(chǎn)權(quán)益的保護，維護正常的財產(chǎn)秩序。

　　“但是目前在這方面立法確實還不太健全，出現(xiàn)了爭議，現(xiàn)在盡管更過內(nèi)部來解決，但是我想從長遠來看，隨著我們證券市場不斷的發(fā)展，將來問題越來越多，”他指出，法官現(xiàn)在的問題就是缺乏必要的規(guī)則，因為物權(quán)法解決純屬爭議的規(guī)則，能不能適用到糾紛里面來。“尤其是程序方面，我們現(xiàn)在自己內(nèi)部規(guī)定的這些程序能不能作為判斷的依據(jù)，這個確實值得研究，目前很多效率層次太低，還不能作為判案的參考依據(jù)。”

　　以下為王利明演講實錄。

　　王利明：各位來賓，各位老師，大家上午好！非常感謝主辦單位邀請在這個會議上發(fā)言。

　　大家知道物權(quán)法的頒布在法治建設(shè)中具有里程碑的意義，不僅對法律建設(shè)有重大的意義，而且對整個資本市場的發(fā)展應(yīng)該是具有十分深遠的影響。任何一個國家，不管法律制度如何健全，如果沒有保護材料的法律，不僅有形的財產(chǎn)得不到保護，無形的財產(chǎn)也得不到保護。物權(quán)法關(guān)于確切規(guī)則等等，所有這些都是我們在證券市場中解決有關(guān)正義保護合法權(quán)益的基本規(guī)則。

　　我想在這里談一下，在物權(quán)法頒布之初我們確實需要進一步的加強有關(guān)國際化進程的立法。大家知道，在現(xiàn)在證券市場已經(jīng)有將近30萬億的財產(chǎn)權(quán)益，是以物質(zhì)化的形式表現(xiàn)出來的，每天流轉(zhuǎn)的總量超過了2000多億，所以物權(quán)法的財產(chǎn)可以說是社會的組成部分。面對市值如此龐大的證券市場，確實需要進一步的加強立法來強化對這些財產(chǎn)權(quán)益的保護，維護正常的財產(chǎn)秩序。

　　但是目前在這方面立法確實還不太健全，出現(xiàn)了爭議，現(xiàn)在盡管更過內(nèi)部來解決，但是我想從長遠來看，隨著我們證券市場不斷的發(fā)展，將來問題越來越多，法官現(xiàn)在的問題就是缺乏必要的規(guī)則，因為物權(quán)法解決純屬爭議的規(guī)則，能不能適用到糾紛里面來。尤其是程序方面，我們現(xiàn)在自己內(nèi)部規(guī)定的這些程序能不能作為判斷的依據(jù)，這個確實值得研究，目前很多效率層次太低，還不能作為判案的參考依據(jù)。

　　另外，甚至我們證監(jiān)會頒布的這些規(guī)則，涉及到了一些部黨委擔(dān)保，涉及到了優(yōu)勢企業(yè)等等這些規(guī)定，有的和物權(quán)法不一致，能不能作為交易的規(guī)則，發(fā)生糾紛以后能不能作為依據(jù)，這個也確實是需要探討的。

　　總的來說，我覺得這些問題確實需要我們認真考慮，需要加強有立法的問題。

　　首先我覺得，第一個問題，關(guān)于物權(quán)法證券權(quán)益的變動和登記的問題。大家知道物權(quán)法第16條，規(guī)定了要以登記作為確切的依據(jù)，但是這是針對有些財產(chǎn)來說，針對不動產(chǎn)來說，這個規(guī)則的確立可以說是物權(quán)法不一定要基本的確切規(guī)則，但是確定依據(jù)是不是完全可以適用到物質(zhì)化證券，我個人是贊成的，完全可以到物質(zhì)化證券的確定，因為物質(zhì)化證券也是登記來確認權(quán)利的，尤其是物質(zhì)化證券和新的財產(chǎn)登記還不一樣，證券登記往往同時發(fā)生，沒有例外的權(quán)利人，所以這個登記的意義要更大。

　　但是我們也確實看到這種物質(zhì)化登記和一般財產(chǎn)的登記在某些方面還是有區(qū)別的，我們剛才講到了登記往往在過戶行為的時候同時發(fā)生，不發(fā)生權(quán)益變動登記行為分別實現(xiàn)的情形，也就是說從法律效力上看證券登記不僅僅是對證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確立，也是對證券行為狀態(tài)的記載和確立，這種登記情形更復(fù)雜，涉及到的內(nèi)容更寬泛。還有一些，比如擔(dān)保里面，涉及到擔(dān)保的時候，擔(dān)保和交易都是同時完成的，這個登記一次性的可能把擔(dān)保的權(quán)利和證券的權(quán)利同時都要記載下來，這樣和一般的不動產(chǎn)的登記的確是有區(qū)別。

　　因為這些原因，我個人認為可能我們確實需要確認這個規(guī)則，但是同時還是要通過立法來解決這個重大的問題，首先，就是要建立證券登記特殊的程序和規(guī)定，首先就要明確規(guī)定物質(zhì)化證券登記應(yīng)該以登記為確切的歸屬意義。其次，要明確規(guī)定登記具體的事項、登記的程序、登記的職責(zé)。第三，關(guān)于登記的效率，比如說要在法律上確認有關(guān)權(quán)益的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。雖然我們登記公司內(nèi)部有關(guān)證券登記多少有規(guī)定，但是因為規(guī)則往往是內(nèi)部的辦法，效力可能太低，股票所有權(quán)登記是一種私有登記，而不是所有權(quán)登記，所以并沒有這樣的效力，這個要加以確認。

　　另外，關(guān)于物權(quán)法商議權(quán)制度，能不能涉及到物質(zhì)化登記交易的情況，這也是值得研究的。比如說證券登記發(fā)生了錯誤，登記錯了但是證券轉(zhuǎn)讓了，受讓人取得了這個權(quán)利，支付了價格，又辦了過戶登記，能不能取得證券的所有權(quán)，能不能根據(jù)物權(quán)法取得所有權(quán)，確確實實在法治上還不清楚，也有必要作出規(guī)定。

　　總之，我覺得雖然物權(quán)法登記有一些原則可以適用到物權(quán)法登記，但是具體還是有很多細節(jié)需要特別規(guī)定，否則僅僅是物權(quán)法還不能解決證券登記的基本規(guī)則和程序問題。

　　第二點，關(guān)于物質(zhì)化證券交易的擔(dān)保制度。擔(dān)保物權(quán)大家知道是物權(quán)法三大職責(zé)之一，擔(dān)保物權(quán)在現(xiàn)代社會的重要性也不用多講了，擔(dān)保在證券交易更為重要。

　　但是物權(quán)法規(guī)定的有關(guān)擔(dān)保制度是不是都能夠適用到證券交易擔(dān)保，我覺得這個確實是值得研究的，的確我們應(yīng)該探討大量的規(guī)則是可以適用的，但是也有證券交易擔(dān)保確實有它的特殊性，我們需要特別考慮。

　　比如說像擔(dān)保，這個是可以考慮的，但是哪些擔(dān)保可以采用，哪些規(guī)則還需要具體分析。首先在證券交易里面擔(dān)保是不是要單獨簽擔(dān)保合同，在證券交易里擔(dān)保往往和整個證券交易一次完成，當(dāng)事人一旦進入交易就會認為接受了交易結(jié)算的規(guī)則，不需要再另外簽訂單獨的擔(dān)保合同。這樣習(xí)慣的做法是不是符合物權(quán)法的規(guī)定，有人對這個提出質(zhì)疑，就涉及到我們說的是不是完全按照物權(quán)法的規(guī)則來判斷證券交易的擔(dān)保，是值得研究的。

　　剛才吳校長也講到了證券市場是效力的最高市場，沒有像一般交易那樣對擔(dān)保磋商一系列合同，我覺得這是證券的特殊性，可能只要有這樣的意識，我個人也覺得是不是也不需要有單獨的擔(dān)保合同。

　　第二點，擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立要點是不是僅僅限于登記，物權(quán)法也規(guī)定了要以進行登記，但是在物質(zhì)化證券的交易階段，不同的交易擔(dān)保設(shè)立方式都有一定的區(qū)別，有的是以半年作為擔(dān)保設(shè)立要點，但是有一些僅僅是控制證券設(shè)置要點，究竟要怎么做，確確實實是需要研究的，我個人認為還是主要看是不是具有一定的公式方法，只要有一定的公式方法現(xiàn)出來，也不一定必須只能選擇登記。

　　第三點，關(guān)于要件擔(dān)保是不是應(yīng)該在法律上承認。我想簡單介紹一下，在物權(quán)法制定過程中我們對要件擔(dān)保是非常認真的，但是后來物權(quán)法沒有采納這個制度。

　　這主要是考慮到，因為對一般的交易來說，主要是以有形財產(chǎn)動產(chǎn)、不動產(chǎn)進行擔(dān)保，如果將有形財產(chǎn)事先所有權(quán)就給擔(dān)保權(quán)人，他還不起債的話擔(dān)保權(quán)人就把這個財產(chǎn)全部拿走，很可能會產(chǎn)生變相的高利貸現(xiàn)象，很可能會導(dǎo)致甚至可能會影響債務(wù)人的申請。

　　因為符合財產(chǎn)的安全，這樣把大部分的財產(chǎn)拿去擔(dān)保了，甚至房產(chǎn)拿去擔(dān)保了，最后還不起債，其實是以高價的擔(dān)保獲得低額的貸款，實際上對債務(wù)人可能是不公正的、是不公平的。

　　現(xiàn)在民法不僅僅是追究刑事責(zé)任，而且在一定程度上也強調(diào)，當(dāng)事人盡管在交易的時候他們雙方是簽了合約的，但是很多市場交易當(dāng)事人可能因為生活所迫，因為各方面原因，不得不使他被迫接受不公正的這些合同條款，一般的交易都承認，很可能會為這種不公正的條款提供一個法律依據(jù)。

　　因為這個考慮物權(quán)法沒有對這個擔(dān)保做明確的規(guī)定，但是從我們國家的證券交易的限制來看，現(xiàn)在已經(jīng)大量的采取這種擔(dān)保的方式，就是擔(dān)保人首先就把他的財產(chǎn)、把他的證券所有權(quán)給擔(dān)保權(quán)人，如果還不起債擔(dān)保權(quán)人就把這個拿走，這種方式已經(jīng)很普遍。但是現(xiàn)在我們確實需要討論的就是，他是不是被物權(quán)法所認可，這個的確是值得探討的。

　　我剛才談到這個擔(dān)保確實在很多國家是通過習(xí)慣來承認的，而有一些國家和地區(qū)的法律物權(quán)法上承認習(xí)慣可以創(chuàng)收物權(quán)。我最近到臺灣去，臺灣的物權(quán)法剛剛修改，其中專門修改了一段，特別修改了承認習(xí)慣創(chuàng)收物權(quán)，這是很大的變化，韓國物權(quán)法也是承認習(xí)慣可以創(chuàng)收物權(quán)。當(dāng)時我跟臺灣幾位物權(quán)法起草人討論這個問題，為什么要承認習(xí)慣？其中他們一個重要理由就是，為重大問題擔(dān)保開了一個口子。

　　但是我們國家物權(quán)法實行嚴格的物權(quán)法律，不承認習(xí)慣創(chuàng)收物權(quán)，既然沒有被物權(quán)法所確認，因此當(dāng)前設(shè)立這個擔(dān)保在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)還只能產(chǎn)生合同的效力，不能產(chǎn)生物權(quán)效力，因為我們現(xiàn)在還是實行嚴格的物權(quán)法。

　　第四點，關(guān)于留置企業(yè)是不是應(yīng)該承認的問題。物權(quán)法在這個過程中確實是否要禁止柳枝企業(yè)有很大的爭論，我們感覺到留置企業(yè)這個問題針對交易來說，有人把他財產(chǎn)拿去擔(dān)保之后，如果一旦還不起債所有權(quán)歸留置企業(yè)所有，這樣的規(guī)則如果允許有效的話，很可能我剛才講到的變相的拋出概念，很可能會導(dǎo)致對債務(wù)人的公平問題，對債務(wù)人被迫接受公認的條例。所以為了保障一種實質(zhì)的東西，物權(quán)法還是維持著我們原來擔(dān)保法的規(guī)定，禁止當(dāng)事人將債務(wù)人清償債務(wù)以后擔(dān)保物所有權(quán)就歸擔(dān)保權(quán)人所有，這個條款我們?nèi)匀唤�止�?/p>

　　我覺得從現(xiàn)實來看，一般的交易規(guī)定還是必要的，但是問題是證券交易里面擔(dān)保是不是可以例外，我覺得這個確實值得研究，我非常贊成吳校長講到的。如果不允許當(dāng)事人發(fā)生的的條款，就必須要通過市場的允許才能執(zhí)行，這個確實時間太長、成本太高、效力太低，尤其是考慮到證券本身還有很大的風(fēng)險，市場價格不斷的變動，拖延的時間越長、程序越復(fù)雜，可能對當(dāng)事人很不利。

　　另外，我們確實要考慮，我們物權(quán)法是針對一般的交易來做的，針對一般的交易里面，特別是在民事關(guān)系的確有很多債務(wù)人需要特別保護，但是對于證券交易來說的確都是理性的經(jīng)濟人、理性的交易主體，他們都會考慮到他們這樣的一種合同對他們產(chǎn)生的后果，所以對這些人里面的債務(wù)是不是要特別保護、要特別關(guān)照，我覺得這個的確是一個問題。確實感覺到，原則上還是對一般的交易，但是對證券交易我認為是可以有例外的，但是這個問題確實需要立法作出規(guī)定，要在這個問題上作出回應(yīng)。

　　我簡單的談這幾點，不對的地方請大家指正。