證監會上海調研委托理財 最高院司法解釋推后出

　　本報記者 汪濤 上海報道

　　爭議“委托理財”

　　“目前委托理財案件的審理混亂，各地法院立場差異很大，而監管層相關法規和委托理財司法解釋的欠缺，使得這一問題一時難以解決。”10月20日，上海法律界一位資深人

士表示。

　　10月12日，證監會首席律師陳大鋼，帶領委托理財調研小組，在上海召集上交所法律部等部門負責人，上海證監局部分官員，及少數業界資深人士，就委托理財的法律定性進行內部座談。

　　“各種委托理財案件頻頻發生，在審理中出現了各種重大分歧，而在券商新的集合理財計劃逐漸推行后，從規范發展的角度，也需要為委托理財定性。”另一與會人士透露。

　　前一階段，

　　據悉，證監會希望在就“委托理財”的法律性質、“保底條款”的法律效力、第三方監管的法律責任等問題，聽到各方面的意見。而上述幾個方面由于缺乏既有法律的明確規定，在實際案件審理中，意見分歧較大。

　　例如在中富證券案件中，就7.91億資金屬于委托理財還是屬于非法吸收公眾存款，控辯雙方展開了辯論。

　　公訴機關認為，中富證券向非特定群體進行融資，均有承諾保底�熎浔５谆貓蠓謩e為4.5%-13%之間�牐�中富證券實際上構成“非法吸收公眾存款罪”。

　　中富證券的單位辯護人稱，真正被挪用的是2.02億，這部分資金可以定性為非法集資，另外的5億多本質上是委托理財，承諾高息只是一種手段。

　　另外，委托理財合同中的保底條款也是一個極大爭議點，牽涉合同當事人利益的焦點，而在法律理論上和司法實踐也有分歧。

　　幾乎每一個委托理財協議都存在保底條款，一些保底條款框定的回報率甚至高達20%～30%。

　　法律的空白造成了各地法院對保底條款判決不一，以前，每家法院對此大多按照“借款合同糾紛案件”處理，并且各有各的看法與判決，比較混亂。

　　我國現在對投資理財的保底條款的最新規定，是2004年2月1日證監會公布的《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》。

　　該《試行辦法》第四十一條規定“證券公司從事客戶資產管理業務，不得向客戶作出保證其資產本金不受損失或者取得最低收益的承諾”。

　　與會人士透露，針對委托理財的種種分歧，證監會希望聽到各界的聲音，不過在座談會上，監管部門并沒有發表明確的看法。

　　最高院司法解釋推后出臺

　　除了證監會在尋求委托理財的法律定性，從2003年開始，最高人民法院就一直在醞釀出臺委托理財的司法解釋。

　　最高人民法院曾在內部發布《關于審理委托理財合同糾紛案件的若干規定》的征求意見稿，不過，在與證監會、券商、律師等專業人士征詢意見后，正式頒布的時間多次推遲。

　　“由于委托理財問題十分復雜，對證券市場的影響非常大，另外，參與各方存在較大分歧，使得司法解釋遲遲沒有推出。”一位業內人士分析。

　　而在實際中，各地方法院在委托理財案件認定上也存在較大差異，例如在合同效力方面，江蘇高院和上海高院的立場存在很大的不同。

　　江蘇高院認為，“若受托方為證券公司的有保底條款委托合同，認定為無效。”上海法院的意見卻恰恰相反，認為“只要證券公司獲得了證券監管部門的批準，且當事人協議內容不違反法律禁止性規定，則認定有效；而受托方為非證券公司的，江蘇高院一般認定為有效。只是受托人請求減少支付超出正常利息部分回報的，人民法院可以酌情調整。

　　而對證券公司以外的非金融機構，上海法院認定合同無效，并認定為非法融資行為。

　　國浩律師事務所呂紅兵的研究表明，在損失處理方面，兩地法院的處理也不相同。江蘇高院對受托人為證券公司的委托合同，由各方分擔損失，一般情況下，證券公司承擔主要責任。上海法院的意見是所有后果由委托人承擔，一般情況下證券公司沒有責任。

　　對于受托人為非證券公司的委托合同的后果處理，江蘇法院的意見是保本又保息，而上海法院的處理是只保本、不保息。

　　“委托理財的案件在各地方法院大量堆積，由于缺少審判委托理財案件的明確法律依據，也因爭議太大，導致了各地法院在審理委托理財案件時操作不一。”業內人士分析。

　　一位參加調研的人士透露，證監會方面已經注意到了委托理財案件在各地審理中出現差異的情況，同時這位人士透露，在證監會和最高法院層面，對委托理財的司法審理，某些方面也存在不同看法，這也是《關于審理委托理財合同糾紛案件的若干規定》一直難以出臺的原因。

　　法律制度亟待建立

　　從目前金融市場的委托理財行為來看，委托理財是指委托人將資金或證券等金融性資產委托給受托人，約定在一定期限內由受托人管理、投資于證券等金融市場并按期支付給委托人一定比例收益的資產管理活動。

　　今年，在德隆系龐大的刑事案件當中，被公訴機關以非法吸收公眾存款罪起訴的涉案資金高達406億元，涉案人員有70多人。

　　各種違規操作、暗箱操作的現象比比皆是，究其原因，主要是由于制度性缺陷造成的，完善委托理財相關法律制度勢在必行。

　　上到德隆系案件，下至十幾萬的個人投資者，委托理財糾紛不斷。證監會進行調研，對了解社會各界對委托理財的觀點，盡快出臺相關規定，以及協調與最高人民法院的看法，都將十分必要，一與會人士表示。

　　參與調研的人士透露，目前，在委托理財中，管理層主要關注以下幾個方面問題。

　　一是受托人的主體資格問題，一般綜合類券商、信托投資公司、基金管理公司都不會面臨這個問題，非金融機構法人則受此困擾，案件審理中一般認定這樣的合同無效。

　　二是投資虧損的責任承擔問題，委托人要求受托人對虧損的資金和不能盈利的部分承擔違約責任，對于投資虧損的責任承擔主要看雙方的過錯程度，但具體過錯大小的認定就是法院自由裁量的范圍。

　　三是三方監管協議中券商的監管責任認定問題。

　　據悉，部分地方開始嘗試通過仲裁的方式解決委托理財糾紛，根據2004年1月18日印發的《關于依法做好證券、期貨合同爭議仲裁工作的通知》，上海仲裁委員會近年來已經受理了一批委托理財爭議仲裁案件。

　　這類仲裁案件，均由證券行業的專家和法律專家組成仲裁庭對證券案件進行審理，實踐中也得到了部分認可。

　　從法律角度，我國現在僅對證券公司的投資理財行為予以規范，而對其他金融機構以及非金融機構的投資理財行為，法律還是空白。

　　在10月12日研討會上，怎樣為今后的委托理財定性也是一個重要議題。

　　而在此之后，證監會即將頒布委托理財業務實施細則，同時，證監會希望在廣泛征求意見之后，從法律上作出明確的定位。