上市公司反收購措施監管明確 MBO謹防自我獎勵

　　-《上市公司章程必備條款》中可能會強調不允許上市公司擅自設立反收購措施

　　-否定了“焦土政策”等嚴重損害公司利益和股東權益的反收購措施

　　-在公司治理、批準程序、評估、信息披露等方面，對管理層收購行為作出了相對嚴格的規定

　　-要約豁免政策也出現變化，豁免的審批可能會適當“收緊”，豁免的情形也可能會比以前有所減少

　　———有關人士解答《上市公司收購管理辦法》焦點問題

　　□本報記者 周翀

　　在 即將出臺的《上市公司監管條例》、《上市公司章程必備條款》中，針對上市公司反收購措施的監管細節將進一步明確。

　　日前在京舉辦的《上市公司收購管理辦法》培訓班上，來自券商投行、投資咨詢公司的從業者的關注焦點集中在反收購、管理層收購、要約收購豁免等問題上，有關人士和業內專家對上述問題進行了解答。

　　反收購措施監管更明確

　　有關人士指出，在維持《公司法》立法精神和遵守有關條款推定的基礎上，立法工作中，對于反收購措施的監管還有進一步明確的可能：在即將頒布的《上市公司監管條例》中，對于公司章程不得超越《公司法》安排的條款，將進行一定程度的明確；此外，在《上市公司章程必備條款》中，也可能強調不允許上市公司擅自設立反收購措施。

　　隨著全流通市場環境的到來，公司控制權爭奪必將日益激烈，從而使反收購措施的活躍程度大大提高。新《辦法》對于上市公司董事會反收購措施的監管，主要是為了保證其與董事、高管誠信義務的平衡。

　　而此前反收購措施中的“金色降落傘計劃”，是為保障董事、高管自身利益而提出，與新《辦法》的精神不符；規定不利于收購人進入董事會的董事任職資格(如當選董事必須滿足在公司服務年限的要求)，設置超過《公司法》關于董事會、股東大會決議通過的比例(如將《公司法》規定的重大事項決議通過比例由三分之二提高到四分之三、五分之四等)，也將是不提倡的行為；而對于一些嚴重損害上市公司利益和股東權益的行為，如短期內惡化公司財務狀況的“焦土政策”等，監管部門也持保留意見。

　　因此，在要約收購和協議收購環節，新《辦法》分別在第33條和第52條作出規定，在收購完成前，“被收購公司董事會不得通過處置公司資產、對外投資、調整公司主要業務、擔保、貸款等方式，對公司的資產、負債、權益或者經營成果造成重大影響”；“被收購公司不得進行重大購買、出售資產及重大投資行為”，事實上已經否定了“焦土政策”等嚴重損害公司利益和股東權益的反收購措施。

　　MBO謹防“自我獎勵”

　　有關人士指出，新《辦法》對管理層收購的嚴格監管與我國上市公司治理的現狀相關。“我國上市公司治理過程中的突出問題，除了‘一股獨大’之外，就是內部人控制嚴重。”在這種現實條件下，進行管理層收購的操作，很容易因“管理層自我獎勵”的機制，在競價、程序和估值環節引發各種問題。

　　因此，新《辦法》在公司治理、批準程序、評估、信息披露等方面，對管理層收購行為做出了相對嚴格的規定。例如，在公司治理方面，要求上市公司應當具備健全且運行良好的組織機構以及有效的內部控制制度，獨立董事的比例應當達到董事會成員的二分之一以上，高于一般上市公司獨立董事比例三分之一的要求。在信息披露方面，如通過管理層持股公司、員工持股公司持有上市公司股份，要求披露該控制關系、股本結構、內部組織架構等內容。

　　要約豁免審批將“趨緊”

　　與老辦法相比，新《辦法》對要約豁免的政策也出現變化，對豁免的審批可能會適當“收緊”。對此，證監會上市部主任楊華明確指出，證監會將慎重使用豁免權，根據公司控制權的轉讓是否在不同利益主體之間進行，來判斷上市公司的實際控制權是否發生變更，進而作出是否予以豁免的決定。

　　業內專家指出，所謂豁免“收緊”，不僅是對豁免的審批會比較嚴格，豁免的情形也比以前有所減少。比如，新《辦法》不再將司法裁決作為明確的豁免情形，防止司法裁決被濫用；對于外資收購的審批也將嚴格把握；此外，財務顧問提交的“財務報告書”也要對豁免提出專業意見。專家還指出，按照實際控制權是否在不同利益主體間轉讓的這一標準，轉讓涉及不同地區國資監管部門的，也不會視為控制權未發生變化。

　　不過，業內人士也表示，盡管豁免趨嚴，但是新《辦法》是提供了很多靈活的收購路徑。比如，在豁免未得到審批的情況下，收購人仍可以利用部分要約的方式，將股份先減持到30%或30%以下，通過發出部分要約來繼續增持。此外，新《辦法》還充分考慮市場效率，設置了自由增持率的制度，收購人可以在30%之后的每12個月內增持不超過2%來繼續收購，從而通過簡易審批程序就能得到豁免。

　　目前外資收購監管法規體系主要包括，2002年11月發布的《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》，這一通知解決了外資收購的市場準入問題；去年底五部委發布的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》；以及六部委剛剛發布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》(10號文)。值得注意的是，10號文更是提出了國家經濟安全的概念，對于涉及重點行業、中華老字號、馳名商標的外資收購境內企業實際控制權的，要向商務部申報。

　　外資并購要“為我所用”

　　□本報記者 周翀

　　隨著全流通的到來，外資并購正日益受到關注。對外資收購上市公司在審核上會把握怎樣的尺度？對此，權威專家表示，在證券市場尚未全面對外開放的情況下，引進外國戰略投資者收購或參股上市公司，要充分體現“為我所用”，而不是“為他所用”原則。

　　這位人士介紹說，綜合來看，外資并購還要滿足符合國家產業政策，不得危害國家經濟安全和社會公共利益；同時監管部門還將鼓勵中長期投資，維護證券市場的正常秩序；反壟斷，不得妨礙公平競爭，不得造成中國境內相關產品市場過度集中、排除或限制競爭；堅持三公原則，維護上市公司及其股東的合法權益，接受政府、社會公眾的監督及中國司法的仲裁監督。

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